Danıştay 10. Daire E.2021/7759 K.2022/2241

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, "Aracılık Hizmeti" başlığı altında şirketlerinden yapılan kesintilerin sona erdirilmesi ve başvuru tarihine kadar yapılan kesintilerin iadesi istemli yapılan başvurusunun reddine ilişkin …tarih ve …sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 05/02/2019 tarih ve E:2016/2296, K:2019/1035 sayılı bozma kararına uyularak …İdare Mahkemesince.

195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun uyarınca, Basın İlan Kurumunun yayınlanmasına aracı olmak ödevinde bulunduğu ilan ve reklamlardan faturalar üzerinden % 15 oranında komisyon ücreti alabileceği, yayınlanmasına Kurumun aracı olmadığı diğer hususi ilan ve reklamlardan ise faturalar üzerinden azami %10 oranında komisyon ücreti alabileceği, Mahkemelerince verilen 25/02/2021 ve 23/09/2021 tarihli ara kararları üzerine davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerden,

Basın İlan Kurumunun yayınlanmasına aracı olmak ödevi bulunmayan ilan ve reklamlardan da faturalar üzerinden %15 oranında komisyon ücreti aldığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline, yapılan hukuka aykırı kesintilerin hesap edilerek davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 31/10/1961 tarih 10945 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/10/1961 tarih ve 5/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile komisyon ücreti oranının en çok %25 olarak değiştirildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından, Basın İlan Kurumunca kendilerine verilen ilanların resmi ilan, ihale ilanı ve aracılık olarak üç ayrı kategoriye ayrıldığı ve her üç ketegoriden de %15 oranında kesinti yapıldığı, resmi olmayan ilanlardan da aracılık adı altında kesinti yapıldığı ve yapılan bu kesintilerin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, ayrıca Kurumun şubesi bulunmayan illerde yayın yapan gazetelerden kesinti yapılmadığı ve bu durumun eşitlik ve adil rekabet ilkelerine aykırı olduğu,

aracılık hizmeti başlığı altında yapılan haksız kesintilerin tespit edilmesi ve haksız alındığı tespit edilen bu komisyon ücretlerinin taraflarına iade edilmesi talebiyle davalı idareye başvurulduğu; davalı idarece bütün kesintilerin 195 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca yapıldığı ve hukuka uygun olduğu belirtilerek davacının talebinin reddedildiği, bu ret işleminin iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun'un;

"İdari ve Mali Hükümler" başlıklı ikinci bölümünün, "Mali Hükümler" başlıklı ikinci kısımında yer alan "Komisyon Ücreti" başlıklı 24. maddesinde, "Kurumun yayınlanmasına aracı olmak ödevinde bulunduğu ilan ve reklamlardan % 15, diğer ilan ve reklamlardan azami % 10 nispetinde, faturalar üzerinden komisyon ücreti olarak kesilip, Kuruma gelir kaydolunur.

Sahipleri Kurumun idaresine iştirak eden gazetelerden alınacak % 15 komisyon ücretini % 10'a kadar indirmeye Genel Kurul yetkilidir. Bu nispetler Genel Kurulun teklifi ve Başbakanın onayı ile değiştirilebilir." hükmüne yer verilerek Kurumun hangi ilandan ne kadar komisyon ücreti keseceği belirlenmiş;

"İlan ve Reklamların Yayınlanması" başlıklı üçüncü bölümünün, "Resmi İlanlar" başlıklı birinci kısmının "Tarif" başlıklı 29. maddesinde,

"a) Kanun, tüzük ve yönetmeliklerle yayınlanması mecburi olan (Özel dernekler hariç) veya,

b) Genel ve katma bütçeli dairelerle il özel idareleri, belediyeler, köyler ve İktisadi Devlet Teşekkülleri ve sermayesinin yarısından fazlası kamu hukuku tüzel kişilerine ait bulunan teşekküllerin verdikleri.

Reklam mahiyetini taşımıyan ilanlar, resmi ilan sayılır." hükmüne yer verilerek resmi ilanların neler olduğu açıklanmış;

"Resmi İlanların Yayınlanması" başlıklı 31. maddesinde, "Resmi ilanlar, Basın-İlan Kurumunun şubesi bulunan yerlerin belediye hudutları içinde bu şubeler aracılığı ile yayınlatılır.

Kurumun şubesi bulunmıyan yerlerde, resmi ilanların yayınlanmasına valilikler aracı olurlar." hükmü ile resmi ilanların yayınlanmasında aracı olacak kurumlar belirtilmiş;

"İlan ve Reklamların Yayınlanması" başlıklı üçüncü bölümünün, "Hususi İlan ve Reklamlar" başlıklı ikinci kısımında yer alan "Tarif" başlıklı 40. maddesinde, "Resmi ilan sayılmıyan ve gerçek ve tüzel kişiler tarafından gazete ve dergilerde yayınlanmak üzere verilip de reklam mahiyetinde bulunmıyan ilanlar, hususi ilan sayılır.

Satışı artırmak gibi ticari gayelerle veya bir şeye veya bir fikre rağbet sağlamak gibi maddi veya manevi bir menfaat temini maksadiyle gazete ve dergilerde yazı, resim veya çizgilerle yapılan ilanlar, reklam sayılır." hükmüne yer verilerek hususi ilan ve reklamın tanımı yapılmış;

Aynı kısmın "İstisna" başlıklı 42. maddesinde ise, "29 uncu maddenin (b) bendinde anılan daire ve teşekküllerle kanunla kurulan sair müesseselerin veya bunların iştiraklerinin Kurumun şubesi bulunan yerlerde yayınlanan gazete ve dergilere verecekleri ilan ve reklamlar, ancak Basın-İlan Kurumu aracılığı ile yayınlatılabilir.

Kurum tarafından verilmeyen yukarıdaki fıkrada anılan ilan ve reklamlar yayınlanmaz ve prodüktörler ne suretle olursa olsun bu ilan ve reklamlar hususunda gizli veya açık herhangi bir muamele veya iş yapamazlar." hükmüne yer verilerek, Basın İlan Kurumu aracılığı olmadan yayınlanabilecek olan hususi ilan ve reklamlara istisna getirilmiştir.

31/10/1961 tarih 10945 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/10/1961 tarih ve 5/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nda;

"Basın İlân Kurumu teşkiline dair 2/1/1961 tarihli ve 195 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı:

a) % 15 komisyon ücreti nisbetinin, yabancı memleketlerdeki gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun şubesi bulunan yerlerde yayımlanan gazete ve dergilere verecekleri ilân ve reklâmlar için,

b) Diğer ilân ve reklâmlara ait % 10 komisyon ücreti nisbetinin,

En çok % 25 olarak değiştirilmesi, Basın İlân Kurumu Genel Kurulunun teklifine dayanan Genel Müdürlüğün 2.9.1961 tarihli ve 2077 sayılı yazısı üzerine, mezkûr kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrasına göre, Bakanlar Kurulunca 15.10.1961 tarihinde kararlaştırılmıştır.

" düzenlemesi ile Basın İlan Kurumunun faturalar üzerinden alacağı komisyon oranları Kanunen verilen yetki çerçevesinde Bakanlar Kurulunca yeniden belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun'un 24. maddesinin 1. fıkrasında, Basın İlan Kurumu'nun aracılık yapmakla görevli bulunduğu resmi ve hususi bütün ilan ve reklamlar üzerinden alacağı komisyon ücreti oranları belirlenmiş; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bu oranların Genel Kurulun teklifi ve Başbakanın onayı ile değiştirilebileceği düzenlenmiştir. (Anılan maddenin 2. fıkrasında 04/07/1988 tarih ve 336 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılana kadar bu oranların Genel Kurulun teklifi ve Bakanlar Kurulu'nun onayı ile değiştirilebileceği düzenlemesi yer almakta idi.)

195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun'un 24. maddesinin 2. fıkrasının ilk hali ile Bakanlar Kurulu'na verilen yetki uyarınca 15/10/1961 tarih ve 5/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile anılan Kanun'un 24. maddesinin 1. fıkrasında yer alan Kurumun aracılık etmek ödevi bulunduğu ilan ve reklamlardan yabancı ülkelerdeki gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun şubesi bulunan yerlerde yayımlanan gazete ve dergilere verecekleri ilan ve reklamlar için %15 komisyon oranı ile Kurumun aracılık etmek ödevi bulunmayan diğer ilan ve reklamlara ait %10 komisyon oranının "en çok %25" olarak değiştirildiği ve bu Bakanlar Kurulu Kararının meri olduğu görülmektedir.

Dairemizin 05/02/2019 tarih ve E:2016/2296, K:2019/1035 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle Mahkemece 20/02/2021 tarihli ara kararı ile davalı idareden, davacının yayınladığı ilanlara ilişkin olarak hangi oranda kesinti yapıldığı sorulmuş ve ilgili bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

Davalı idare tarafından …tarih ve …sayılı ara kararı cevabı ekinde gönderilen kesinti listesi incelendiğinde, listede yer alan kesintilerin dava konusu işlemin tesis edildiği 11/12/2014 tarihinden sonraki tarihleri (08/03/2015 - 18/09/2021 tarihleri arası) kapsadığı görülmüştür.

Her ne kadar, anılan listede yer alan bilgilerin dava konusu işlemin hukukilik denetiminin yapılmasına elverişli olmadığı açık ise de; dava dilekçesi ile davacının 07/04/2016 tarihli temyiz dilekçesinde taraflarından yapılan birim kesintilerin %15 oranında olduğu belirtildiğinden ve yukarıda yer verilen Bakanlar Kurulu kararında oranın "en çok % 25" olarak belirlendiği görüldüğünden, dava konusu işlem tesis edilirken esas alınan kesinti listelerinin istenilerek incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesine usul ekonomisi ilkesi uyarınca gerek görülmemiştir.

Bu durumda, Kurumun aracılık etmek ödevi bulunmayan ilan ve reklamlardan %15 oranında yapılan kesintilerin Kanun'un vermiş olduğu yetki çerçevesinde alınan ve halen yürürlükte olan Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen oranı aşmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali ile fazla yapılan kesintilerin iadesine dair İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.