Danıştay 10. Daire E.2022/4587 K.2023/223

Dava konusu istem: Davacı tarafından; sürekli işçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmaktayken silahlı özel güvenlik kimlik belgesinin ve çalışma izninin yenilenmesi istemiyle yapılan başvurunun, hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle reddi ile silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni verilmemesine ilişkin Van Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında 'kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak' suçundan Van Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasına kayden başlatılan soruşturmada 18/01/2017 tarihli karar ile davacının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurduğu hususu sabit görülerek hakkında 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, erteleme süresi içerisinde 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla da 5 yıllık denetim süresinin dolmadığı,

davacının 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun "Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinin (d) bendinin (3) numaralı alt bendinde belirtilen 'uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak' şartını sağlamadığı açık olduğundan, özel güvenlik görevlisi kimlik kartının yenilenmesine yönelik yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek veya bulundurmak" suçundan başlatılan soruşturmada kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, söz konusu karar ile soruşturma aşamasının son bulduğu, savunma hakkı tanınmadan dava konusu işlemin tesis edildiği ve işlemin gerekçesiz olduğu belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı S.B.Ü Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sürekli işçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken yenileme eğitimini tamamlayarak silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik belgesinin yenilenmesi talebiyle davalı idareye başvuruda bulunmuş, söz konusu yenileme müracaatı akabinde davacı hakkında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, Uygulama Yönetmeliği ve Birleştirilmiş Genelgeye istinaden yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, 'kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek,

bulundurmak ve kullanmak' suçundan Van Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasına kayden başlatılan soruşturmada 18/01/2017 tarihli karar ile davacının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurduğu hususu sabit görülerek hakkında 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiş, söz konusu tespit sebebiyle soruşturma sonucu olumsuz değerlendirilerek Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesinin 7.3.1. maddesi gereğince silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni istemi reddedilerek silahlı özel güvenlik kimlik kartı (çalışma izni) verilmemesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiş; 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

...

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.

h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak" hükümlerine. 11. maddesinde, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14. maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir.

Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir.

Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 17/07/2012 tarihli ve Bakanlık Genelge No:2012/42, EGM Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı bölümünde yer alan "Usûl" alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde; "5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, dava konusu işlemin sebep unsurunun, davacı hakkında 'kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak' suçundan Van Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasında başlatılan soruşturmada … tarih ve … sayılı karar ile 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı hakkında 'kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak' suçundan dolayı şüpheli sıfatıyla Van Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturmasında 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi akabinde 24/02/2022 tarihinde 'kovuşturmaya yer olmadığına' karar verildiği görülmektedir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3) numaralı alt bendinde, özel güvenlik görevlilerinde uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak şartının aranması, aynı Kanun'un 11. maddesinde ise Kanunda aranan şartların sonradan kaybedildiğinin tespit edilmesi halinde özel güvenlik kimlik kartının iptal edileceğinin açık bir şekilde belirtilmiş olması karşısında, bu şartı kaybeden davacının özel güvenlik kimlik belgesinin iptal edileceği açıktır.

Hal böyleyken, 'kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak' suçundan dolayı davacı hakkında açılan soruşturmada kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği, 5 yıllık süre içerisinde soruşturma aşamasının derdest olduğu yani sadece askıya alındığı, davacı hakkında hükmedilen tedbirlere uygun davranması akabinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dikkate alındığında kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesinin soruşturmayı sonlandıran bir müessese olmadığı açıktır.

Bu durumda, davacı hakkında 'kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak' suçu nedeniyle yapılan bir soruşturmanın bulunduğu ve soruşturmanın dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte halen derdest olduğu dikkate alındığında, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi ve 11. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı sabit olan davacının özel güvenlik kimlik kartının yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, dava konusu işlemin bir diğer sebep unsurunun davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının yukarıda anılan soruşturmanın bulunmasından dolayı olumsuz değerlendirilmesi olduğu görülmektedir.

İşlemin sebeplerinden biri olan güvenlik soruşturması açısından, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "güvenlik soruşturması olumlu olmak" şartı Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarih ve E:2021/42 K:2022/45 sayılı kararı ile "Mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden" iptal edilmiş, söz konusu karar 30/06/2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan iptal hükmünün işleme etkisinin ne olacağı hususuna gelince, söz konusu iptal kararının, 5188 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenlik soruşturmasının olumlu olması koşulunun iptali yönünde olmayıp, mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturmaları ile sınırlı olarak verildiği görülmektedir.

5188 sayılı Kanun'un çalışma şartlarını düzenleyen 10. maddesinde hangi ceza mahkemesi mahkumiyet kararlarının ve hangi suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel olduğunun belirlendiği ve 11. maddesinde çalışma izni verileceklere ilişkin koşullara yer verildiği, söz konusu şartların yanında ayrıca güvenlik soruşturması olumlu olmak şartının da sağlanmasının arandığı,

dolayısıyla Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının işlemin yasal dayanağının kalmadığı şeklinde yorumlanamayacağı, zira işlemin sebeplerinden birinin dayanağının Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olmasının diğer sebebin iptali sonucunu doğurmayacağı, Anayasa Mahkemesi kararı ile 4045 sayılı Kanuna dayalı olarak yapılan güvenlik soruşturmaları açısından verilen iptal kararı dava konusu işlemin sadece bir sebebini hukuka aykırı hale getirmiş olsa da diğer sebep açısından işlemin hukuka ve mevzuata uygun bulunduğu,

başka bir ifadeyle, Kanunda sayılan suçtan derdest soruşturmanın bulunması hasebiyle güvenlik soruşturmasına yönelik verilen iptal kararının işlemi hukuka aykırı kılmayacağı açıktır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.