Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/06/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) : KARŞI OY Dosyanın incelenmesinden, davacının, askere sevk işlemlerini 19/11/2014 tarihinde İstanbul Küçükçekmece Askerlik Şubesinde yaptırdığı, yedek subay olarak atanmasını talep ettiği, 2012 yılında 4 yıllık yüksek öğrenimini Muğla Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümünde bitirdiği, üniversite diploması ve diğer belgelerini 19/11/2014 tarihinde Askerlik Şubesine sunmasına rağmen almış olduğu mahkumiyet nedeniyle idarenin 30/01/2015 tarihli işlemi ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 103. maddesi gereği er olarak Askere celp edildiği, idare işlemine dayanak teşkil eden ...
Sulh Ceza Mahkemesince verilen ve 21/03/1997 tarihinde kesinleşen mahkumiyet kararının 800,00 TL adli para cezası olduğu, dava tarihi itibarıyla adli sicil kaydının bulunmadığı, söz konusu durumun askerliğe yedek subay olarak celbine engel olmadığı ileri sürülerek yedek subay celbine tabi iken er olarak askere alınma işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5. maddesinde, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Yine dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8. maddesinde, “Yedek
subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali
olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,
2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,
3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,
b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;
1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve
haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi,
yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,
Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.
c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,
Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır.” hükmüne yer verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddesi ile de,
“Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire
çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuatta Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Buna göre, davacının işlemiş olduğu “hırsızlık” suçunun TSK'dan çıkarılmayı gerektiren bir suç olduğu, mahkumiyetin ertelenmiş bulunmasının, mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının, affa uğramasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, “hırsızlık” suçundan mahkum olan davacının, bu mahkumiyeti nedeniyle subaylığa kabulü mümkün olmadığından, bu statüde erbaş ve er olamayacağından askerlik hizmetini er statüsünde yapmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla; İdare Mahkemesince uyuşmazlık konusu işleme yönelik olarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.