Danıştay 10. Daire E.2024/4298 K.2024/3446

2- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ... 2-... Sağlık Hiz. İnş. ve Turz. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : ... Üniversitesi ... Fakültesi ... Anabilim Dalında doçent unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapan davacı hekim tarafından, diğer davacı şirket sahipliğinde faaliyet gösteren ... Hastanesinde kurumsal sözleşme ile çalışmasına izin verilmesi istemiyle Denizli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 17/05/2023 tarihli dilekçeyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince davalı idarelerin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, davacının kurumsal sözleşme sonrasında özel hastanenin boş uzman kadrosunda çalışabilmesi için Bakanlıkça oluşturulan Kapasite Değerlendirme Komisyonunca mevzuatta belirtilen kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede bu talebinin uygun bulunması gerektiği, ancak konu ile ilgili değerlendirme için komisyon sürecinin henüz tamamlanmadığı, 2547 sayılı Kanun'da kurumsal sözleşme yoluyla profesör ve doçentlerin özel hastanelerde çalıştırılmasına imkan sağlanmış olmasının, planlama hükümlerini ve bireysel çalışma yasağını bertaraf edemeyeceği, bu bağlamda, kurumsal sözleşmenin hekim çalıştırılmasını temin edecek bir yöntem olmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı Sağlık Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Dava, davacılardan ... Sakarya'nın, diğer davacı şirket sahipliğinde faaliyet gösteren ... Hastanesinde kurumsal sözleşme ile çalışmasına izin verilmesi istemiyle Denizli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne ... tarihli dilekçeyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında, ilgili mevzuat hükümlerinde, özel hastaneler, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentin,

4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin yedinci fıkrası kapsamında devlet üniversitesi ile yapacakları kurumsal sözleşme çerçevesinde ve Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyon tarafından belirlenen kriterler çerçevesinde yapılacak değerlendirmede uygun bulunması halinde özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabileceğinin hüküm altına alındığı,

ancak komisyon sürecinin devam ettiği, davacının talebinin Kapasite Değerlendirme Komisyonunca belirlenecek kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonrasında sonuca bağlanması gerektiği açık olduğundan, Kapasite Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirmeye tabi tutulmadan davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin yedinci fıkrasında da. "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir.

Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir.

Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;

a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz. b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz. c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz. ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.

d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmü; sekizinci fıkrasında ise, "Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastaneleri, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçmemek üzere yedinci fıkra kapsamında üniversite ile sözleşme yapabilir.

Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi dikkate alınmaz. Bunlardan ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davrananların, bu kapsamdaki ilgili sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bir yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz. Aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapma yasağı uygulanır" hükmü yer almaktadır.

Buna göre, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiş, anılan düzenlemede atıf yapılan 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin yedinci fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine olanak sağlanmıştır.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 06/10/2022 tarih ve 31975 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendinde, özel hastanelerin, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçenti, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin yedinci fıkrası kapsamında devlet üniversitesi ile yapacakları kurumsal sözleşme çerçevesinde ve Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyon tarafından;

özel sektör için öngörülmüş il özel oranı, ilgili uzmanlık branşının ülkemizdeki durumu, müracaat edilen ilde ilgili branşta milyon kişiye düşen uzman tabip sayısı, aynı ilde özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan uzman tabip sayısı gibi kriterler çerçevesinde yapılacak değerlendirmede uygun bulunması halinde özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabileceği düzenlenmiştir.

Buna göre, 2547 sayılı Kanun çerçevesinde üniversite kadrosunda bulunan öğretim üyelerinin aynı zamanda özel hastanelerde çalışabilmeleri, anılan Kanun'da sayılan kriterler dışında Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyon tarafından uygun bulma şartına bağlanmıştır.

Anılan düzenlemede, öğretim elemanlarına ilişkin genel esasların da belirlendiği özel Kanun niteliğindeki 2547 sayılı Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, Kanun'da sayılan öğretim üyelerinin özel hastanelerde çalışabilmelerinin boş uzman hekim kadrosu bulunması ve Bakanlıkça planlama kriterleri çerçevesinde uygun bulma şartına bağlanmasının, tabiplik mesleğinin tabibe verdiği çalışma hakkını, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellediği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 2547 sayılı Kanun ile verilmiş olan kurumsal sözleşme ile çalışma hakkını, boş uzman hekim kadrosu bulunması ve Bakanlıkça planlama kriterleri çerçevesinde uygun bulma şartına bağlayan, böylece de tabibin çalışma hakkını 2547 sayılı Kanun'daki sınırlamaların ötesinde engelleyen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin anılan hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu şekilde hukuka aykırılığı tespit edilen yönetmelik maddesinin iptal edilmemiş olması bu maddeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptaline engel olmayacağından anılan düzenlemeye dayanılarak tesis edilen hekimin ... Hastanesinde kurumsal sözleşme ile çalışmasına izin verilmesi için yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla Daire kararına gerekçesi yönünden katılmıyorum.