Danıştay 12. Daire E.2018/4428 K.2022/698

Dava konusu istem: Emekli Hava Uçak Bakım Kıdemli Başçavuş olan davacı tarafından, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4. maddesi gereğince TSK Sosyal Tesislerine girişinin süresiz yasaklanmasına ilişkin 08/11/2013 tarihli Genel Kurmay Başkanlığı kararı ile TSK akıllı kartının geri alınması işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...

Dairesince; davacının sosyal tesislere girişinin yasaklanması işleminin iptali istemi yönünden; davacının internet ortamında yer alan eylemlerinin askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiillerden olduğu, davacı hakkında tesis edilen sosyal tesislere giriş yasağının Anayasa’nın Birinci Bölümünde yer alan temel haklara ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerin herhangi birisine ilişkin olmadığı, kamu yararı dikkate alınarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine; davacının kullanımında olan akıllı kartın geri alınması işlemi yönünden ise;

akıllı kartın hak sahibiyle ilgili çoklu uygulamaları gerçekleştirebilme özelliğine sahip, içinde mikroişlemci barındıran bir kart olduğu, MY 88-1 TSK Akıllı Kart Yönergesinin İkinci Bölümün “TSK Akıllı Kart Hak Sahipliğini Kaybeden Personel” kenar başlıklı 4. maddesinde hak sahipliği kaybı sonucunu doğuran nedenler haricinde akıllı karta el konulamayacağı, salt askeri sosyal tesislere girişin süresiz yasaklanması işleminden dolayı akıllı karta el konularak,

akıllı kartın diğer işlemlerin kullanımının engellenmesinin genişletici yorumla özlük hakkına müdahale edilmesi sonucunu doğuracağı gerekçesiyle dava konusu işleminin iptaline karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Nereden geldiği ve kim tarafından gönderildiği belli olmayan ihbar mektubunda yer alan ağır ithamların iftira olduğu, karar ekinde yer alan 4 sayfalık resimlerin kendisine ait olmadığı, bu resimlerin kendisine ait olduğu kabul edilse dahi Anayasa’nın 20. maddesi ile korunan özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, görüntülerin yasak delil kapsamında olduğu, idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dava konusu sosyal tesislere girişinin yasaklanması işleminin hukuka ve ilgili mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/08/2017 tarih ve 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 45. maddenin sekizinci fıkrasının (b) bendinde: "... Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan; ... b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar Danıştaya; diğerleri Ankara İdare Mahkemeleri'ne, ... 21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın listeye bağlanarak gönderilir." hükmüne yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın redde ilişkin kısmının, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na 25/08/2017 tarih ve 694 sayılı KHK ile eklenen Geçici 45. madde uyarınca incelenmesinden; kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Daire Başkanlığının ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının redde ilişkin kısmı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emekli Hava Uçak Bakım Kıdemli Başçavuş olan davacının İstanbul ... Orduevi Müdürlüğüne girişi sırasında akıllı kartı idare tarafından geri alınmış, yeniden akıllı kart çıkartmak için başvuruda bulunması üzerine, ... tarih ve ... sayılı işlem ile TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4. maddesi gereğince TSK Sosyal Tesislerine girişinin süresiz yasaklanmasına ilişkin 08/11/2013 tarihli Genel Kurmay Başkanlığı kararının alındığı ve TSK akıllı kartının imha edildiği bildirilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. " hükmü yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesinde de;

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakların kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi; ancak, müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir" düzenlemesine yer verilmiştir.

04/01/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 98. maddesinde.

"Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin sosyal ve moral ihtiyaçlarını karşılamak, dayanışmayı artırmak, mesleki, sosyal gelişmelerini mümkün kılacak imkânları hazırlamak maksadıyla ve Genelkurmay Başkanlığının izni ile; a) Orduevi ve bağlısı şubeler, b) Askerî gazinolar, kışla gazinoları ve vardiya yatakhaneleri, kurulabilir...", 99. maddesinde; ..."Belirli zamanlarda özel askerî eğitimlerin yapılması, personelin moral ve motivasyonuna katkı sağlanması maksadıyla Genelkurmay Başkanlığının izni ile özel, yerel veya kış eğitim merkezleri kurulabilir...", 100. maddesinde ise.

"Ordu evleri, askeri gazinoları ve kışla gazinoları askeri bina olup askeri mahal vasıf ve mahiyetini haizdir." hükümleri yer almaktadır.

06/09/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin "2- Ordu evleri ve askeri gazinolar:" kenar başlıklı 664. maddesinde. "Bunlar askerî binalar olup askerî mahal vasıf ve mahiyetini haizdir...4 - Subaylar, askeri memurlar ve astsubaylar ile bunların emeklileri orduevlerinin ve askeri gazinoların tabii üyeleridirler.

Tabii üyeler ile orduevleri, askeri gazino ve öteki askeri sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerin (…); b) Söz atma, sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri işlemeleri veya orduevleri, askerî gazino ve öteki askerî sosyal tesislerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmeleri halinde bunlar hakkında gerektiğinde yasal işlem yaptırılmakla birlikte bu tesislere girişleri Genelkurmay Başkanlığınca yasaklanabilir.

Yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri anlaşılanlar hakkında, daha önce alınmış olan yasaklama kararı Genelkurmay Başkanlığınca kaldırılır..."hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesi'nin 03/04/2014 tarihli ve 2013/1614 başvuru numaralı kararında özetle;

"Özel hayat, geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup, bu koruma herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte, özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır.

Özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, Devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır.

Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel yaşamın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır.

Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında olduğu açıktır.

Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da, Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Zira, kişinin mahremiyet alanının gizliliği ve bu alana saygı gösterilmesi hakkı, bireyin kişisel güvenliği, varlığı ve kimliği için gerekli olan en temel haklardan biri olduğu'' yolunda değerlendirmelere yer verilmiştir.

Bakılan davada; dava konusu sosyal tesislere girişin süresiz yasaklanması işleminin, AYİM kararında da belirtildiği üzere davacının mahremiyetine ilişkin hususların isimsiz bir e-postayla TSK'ya gönderildiği ve bu suretle kamusal makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihbarda belirtilen özel hayata ilişkin eylem ve davranışların mahrem kalması konusunda davacının menfaati bulunmaktadır. Dava konusu sosyal tesislere girişinin süresiz yasaklanması işleminin tesis edilmesinde davacının özel hayatı kapsamındaki mahremiyet hakkına ilişkin davranışlarının belirleyici olduğu; ancak davalı idare tarafından, davacının, alenileşmesinde kendi rızasının olmadığı, tümüyle özel hayatına ilişkin olduğu anlaşılan, mahremiyetini ilgilendiren eylemlerinin, sosyal tesisler ve bağlı bulunduğu kurum üzerindeki olumsuz etkilerinin ve risklerinin ikna edici gerekçelerle açıklanmadığı, emekli statüsündeki davacı hakkında getirilen süresiz yasağın gerekliliklerinin yeterli bir şekilde ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; özel hayat alanı kapsamında kaldığı anlaşılan birtakım davranışlara dayanılarak davacının sosyal tesislere girişinin süresiz yasaklanmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık oluşturduğu, davacı hakkında tesis edilen söz konusu işlemin ölçülü olmadığı, davacının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde sosyal tesislere girmesinin sakıncalarının davalı idare tarafından yeterli şekilde açıklanmadığı görüldüğünden ve dava konusu işlemin Anayasa'nın 20. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca "özel hayata saygı hakkının" ihlâli sonucunu doğuracağı anlaşıldığından,

anılan işlemde hukuka uygunluk, Mahkeme kararının, davacının sosyal tesislere girişinin yasaklanması işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 29/05/2019 tarihli, İrfan Yaşar Başvurusu (Başvuru Numarası: 2016/9185) kararında; Türk Silahlı Kuvvetleri emekli personeli olan başvurucu hakkında ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin süresiz yasaklanmasına ilişkin işlemle, Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

(X) KARŞI OY

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olduğundan, davacının karar düzeltme isteminin reddedilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.