Danıştay 12. Daire E.2018/7126 K.2021/7151

1- … 2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mersin Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğünde 01/01/1995 - 14/12/2009 tarihleri arasında yabancı uyruklu misafir sanatçı ve 15/12/2009 - 14/05/2015 tarihleri arasında Türk uyruklu misafir sanatçı statüsünde bale piyanisti olarak çalıştıktan sonra emekliliğe hak kazanması nedeniyle işten ayrılan …'nun mirasçıları olan davacılar tarafından, çalıştığı döneme ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 71.000,00-TL tazminatın hizmet sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren yasal faizden az olmamak üzere bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilerek ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince; kamu hizmetinin memurlar eliyle yürütülmesi esas olmakla birlikte, hizmetin ihtiyaç duyduğu sürat ve pratikliğin gerçekleştirilebilmesi için sözleşmeli personel, kapsam dışı personel ve özel mevzuata dayanan kendine has idari sözleşmeler ile kamuda personel istihdamı gerçekleştirildiği, nitekim, davacının da, 1309 sayılı Kanun uyarınca özel nitelikli bir idari hizmet sözleşmesi ile yerli-yabancı uyruklu misafir sanatçı statüsünde çalıştırılmak üzere istihdam edildiği,

bu tür sözleşmelerde amacın, temininde zorluk bulunan nitelikli personelin kamusal yükümlülükler altına sokulmadan süratli şekilde hizmetinden yararlanılması, hizmetine ihtiyaç kalmaması halinde ise kamu bütçesinde yük olmaksızın görevden alınabilmesi olduğu, bu durumun, nitelikli personelin iş güvencesine sahip olmaması sonucunu doğurduğu,

öte yandan, bu tür sözleşmelere göre görev yapan bireylerin belirli süreli hizmet akdine bağlı olarak görev yaptıklarını ve sabit iş güvencesine sahip olmadıklarını bilerek kabul ettiği ve bu bilince sahip olarak sözleşme akdettiği, her ne kadar memur statüsünde görev yapan kamu personelinin kamu görevini terk etmesinden sonra emekli ikramiyesi, işçilerin kıdem tazminatı, sözleşmeli personelin ise iş sonu tazminatına hak kazandığı,

bu nedenle yabancı uyruklu misafir sanatçıların da hizmetten ayrıldıklarında toptan ödemeye hak kazanacakları hakkaniyet açısından savunulabilir ise de, hizmet sözleşmelerinin mevzuat gereği belirli süreli olması karşısında, salt hakkaniyet gerekçesine dayanılarak, söz konusu personelin görevden ayrılması halinde, mevzuatta olmayan bir şekilde ve kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya emekli ikramiyesi alacağına hak kazandığı sonucuna varılamayacağından, davacıya iş akdinin sona ermesi nedeniyle tazminat ödenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacıların murisinin aynı zamanda Türk vatandaşı olduğu, Türk soylu yabancı statüsünde kazandığı hakları ile Türk Vatandaşlığı statüsünde kazandığı haklarının uluslararası sözleşmelerle güvence altına alındığı, birden fazla yapılan belirli süreli sözleşmenin artık belirsiz süreli sözleşme haline geldiği, murisin çalıştığı sürelere ilişkin olarak tazminat ödenmesinin Anayasa ve uluslararası antlaşmalar uyarınca zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davanın süresinde açılmadığı, davacılar murisinin statü hukukuna tabi olduğu, 1309 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince süreli sözleşmeler ile diğer kadrolu sanatçılara göre yüksek ücret ile çalıştırıldığı, yasal bir düzenleme olmadan kıyas yolu ile tazminat ödenemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar murisi, Mersin Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğünde 01/01/1995 - 14/12/2009 tarihleri arasında "Yabancı Uyruklu Misafir Sanatçı" ve 15/12/2009 - 14/05/2015 tarihleri arasında "Türk Uyruklu Misafir Sanatçı" statüsünde bale piyanisti olarak belirli süreli sözleşmeler ile kesintisiz bir şekilde çalışmış, emekliliğe hak kazanması sebebiyle 14/05/2015 tarihinde görevinden ayrılmıştır.

Davacıların murisi tarafından, kıdem tazminatı ödenmesi talebiyle yapılan 27/05/2015 tarihli başvuruya, davalı idarece verilen 09/06/2015 tarihli cevapta; 1309 sayılı Kanun'un 5/d maddesine göre çalışanların kıdem tazminatları konusunda mevzuatta bir düzenlemenin bulunmaması ve yargı merciilerince dahi farklı kararlar verilen konuda kesin olarak bir kanaate varmanın mümkün olmaması karşısında, bu aşamada ödeme yapılmasının mümkün olmadığı bildirilmiştir.

Bunun üzerine, davacılar murisinin çalıştığı döneme ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 71.000,00-TL tazminatın hizmet sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren yasal faizden az olmamak üzere bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 6. maddesinde, Devlet Opera ve Balesi Müdürlüklerinde yerli ve yabancı misafir sanatkarların geçici süreli sözleşme ile müdür tarafından görevlendirileceği ve sözleşmeli personelin sözleşmelerinin yenilenmesinin de yapılışındaki usule tabi olduğu hükme bağlandığı halde, bu şekilde istihdam edilen personele kıdem tazminatı, emekli ikramiyesi veya iş sonu tazminatının ödenip ödenmeyeceği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 25/06/2009 tarih ve 5917 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ve 01/01/2010 tarihinde yürürlüğe giren Ek 7. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kamu idare, kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatı uyarınca kadro karşılıksız, 657 sayılı Kanunun ek geçici 16 ncı maddesi ile yükseköğretim mevzuatı uyarınca sözleşme ile çalıştırılacak personelin belirlenmesine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadan önce Maliye Bakanlığından izin alınması şarttır.

Bu idare, kurum ve kuruluşlarda mali yılla sınırlı olmak üzere sözleşmeyle çalıştırılacak personel pozisyonlarına ilişkin birim, unvan, nitelik, sayı ve/veya isim, ücret ile sözleşme örneği; kadro karşılığı çalıştırılan sözleşmeli personel için sadece sözleşme örneği Maliye Bakanlığının vizesine tabidir. Söz konusu vize işlemlerine ilişkin iptal ve değişiklikler de aynı usule tabidir.

Özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla birinci fıkra kapsamında sözleşmeyle çalıştırılan personel hakkında 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uygulanır." kuralına yer verilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesi kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında kadro karşılıksız olarak sözleşme ile çalıştırılan personel hakkında, özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanacağı ifade edilmiştir.

190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde, "Bu Kanun Hükmünde Kararname,

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler ve (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan, fonlar ve kefalet sandıkları ...

c) Özel kanunla kurulan kuruluş ve teşekküller ve hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden aldıkları ödeneklerle yürüten kamu kurum ve kuruluşları,

hakkında uygulanır." hükmüne yer verilmiş ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan özel bütçeli idareler arasında Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğüne de yer verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 7. maddesinin ikinci fıkrasında atıfta bulunulan ve 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın olay tarihinde yürürlükte olan 7. maddesinde; Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personel ile haftalık çalışma saati süresi 40 (kırk) saatin altında bulunan personel (Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenlerde 40 saat şartı aranmaz) hariç olmak üzere, kurumunda fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan;

a) (Değişik:22/11/2010-2010/1169) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince sürekli tam iş göremezlik geliri, malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması,

b) Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi,

c) İlgilinin ek 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeyi feshetmesi,

ç) İlgilinin işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi,

d) İlgilinin ölümü,

hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.

Bu tazminatın ödenmesinde; daha önce iş sonu tazminatı, ikramiye ve kıdem tazminatı ile benzeri ödemelerde değerlendirilmiş süreler dikkate alınmaz. İş sonu tazminatı ödemesinde dikkate alınmış süreler kıdem tazminatı ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uyarınca ödenecek ikramiye hesabında değerlendirilmez. Ölüm halinde, yukarıdaki fıkra uyarınca hesaplanacak tutar, ölenin kanuni mirasçılarına ödenir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personelden; hizmetlerine gerek kalmaması veya yaş haddi nedenleriyle sözleşmesi fesh edilen veya yenilenmeyenler, yerel sosyal güvenlik mevzuatına göre emeklilik, malûllük veya ölüm nedeniyle ayrılanların iş sonu tazminatı konusunda, yerel mevzuata uyulmasının zorunlu olmadığı durumlarda, Dışişleri ve Maliye Bakanlıklarının uygun görüşleri alınmak koşulu ile sözleşmelere hüküm konulabilir. Ancak bu yolla ödenecek iş sonu tazminatı tutarı aralıksız olarak çalışılan her tam yıl için son aylık sözleşme ücretinin %50'sini geçemez. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.

Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle kurum tarafından, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hallerinde, iş sonu tazminatı ödenmez." düzenlenmesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda açık metinlerine yer verilen düzenlemelerin bir bütün halinde değerlendirilmesinden.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesi kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında kadro karşılıksız olarak sözleşme ile çalıştırılan personel hakkında, özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın uygulanacağı, anılan Esaslar'ın 7. maddesinde de sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslara yer verildiği,

böylece kadro karşılıksız istihdam edilen sözleşmeli personele, özel kanunlarında aksine hüküm bulunmaması kaydıyla, anılan Esasların 7. maddesinde öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde iş sonu tazminatı ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda; 1309 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken emekliliğe hak kazanması nedeniyle 14/05/2015 tarihinde görevinden ayrılan davacılar murisi hakkında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın uygulanması ve anılan Esaslar'ın 7. maddesinde öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde iş sonu tazminatı ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde ve davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.