Danıştay 12. Daire E.2018/8388 K.2021/7062

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığında …olarak görev yapmakta iken sahte diploma ile işe girdiğinin tespiti üzerine memuriyetine son verilen davacı tarafından, görev yaptığı 29/11/2012 - 14/12/2014 tarihleri arasında kuruma maliyeti nedeniyle hakkında 78.969,59-TL kişi borcu çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince, davacının sahte diploma ile memuriyete girmesinin gerçek dışı beyanı veya hilesinden kaynaklanması nedeniyle, Danıştay İçtihadları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uyarınca, kendisine davalı idarece ödenen miktarın süre aranmaksızın her zaman geri alınabilmesi mümkün olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Diplomasının sahte olduğu hususunun tarafından bilinmediği, davalı idarede diploma gerektirmeyen bir görevi ifa ettiği, açık hukuka aykırılık bulunmasına karşın, diplomanın ibraz edildiği tarihte araştırma yapılmayarak kamu zararına neden olunmasında davalı idarenin kusuru bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Ankara Büyükşehir Belediyesi Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığında … olarak görev yapmaktayken, hakkında yürütülen araştırma sonucunda lise diplomasının sahte olduğunun anlaşılması üzerine 14/12/2014 tarihi itibarıyla görevine son verilmiştir. Davalı idarece tesis edilen …tarih ve …sayılı işlemle, …olarak görev yaptığı 29/11/2012-14/12/2014 tarihleri arasında ödenen 78.969,58-TL'nin, tebliğden itibaren otuz gün içerisinde ödenmesi, aksi halde 2004 sayılı İcra İflas Kanunu kapsamında tahsil edileceğinin davacıya bildirilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçelerinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, kesin ve yürütülmesi gerekli nitelikte olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde; kamu zararı, "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmış, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği kurala bağlanmış; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun hükmüne istinaden yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, "Kamu zararı", Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zararı, "ilgili", kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi; "sorumlu" ise, kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi olarak tanımlanmış.

6. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde. Kamu zararının belirlenmesinde mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı, 7. maddesinde.

Kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil sürecine dahil edilecek ilgililerin de belirtileceği, bu belirlemenin yapılmadığı durumlarda, zararın tahsil sürecine dahil edilecek ilgililerin merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin en üst yöneticisi tarafından yaptırılacak inceleme ile belirleneceği, 8. maddesinde;

tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılacağı, 10. maddesinde; kamu zararından doğan alacakların, ilgililer ve sorumluların adreslerine tebliğ edileceği; bu tebligatta, borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin istenileceği;

söz konusu tebligata rağmen kamu zararı alacağının rızaen ödenmemesi halinde, takip dosyasının, alacağın hükmen tahsili için yetkili hukuk birimine gönderileceği, 12. maddesinde; tespit edilen kamu zararının, rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak veya 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edilebileceği kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilebilir.

Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının, sorumlu ve ilgililerden, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca tahsil edilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Tespit edilen kamu zararı alacaklarının, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca davacıdan tahsil edilebileceği dikkate alındığında; davalı idarenin 2004 sayılı Kanun uyarınca icra yoluna başvurmadan önce tesis ettiği, hazırlık işlemi niteliğindeki dava konusu işlemin, 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen "idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem" olmadığı sonucuna varıldığından, işbu davanın esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, İdare Mahkemesince, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmek suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

(X) - KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.