Danıştay 12. Daire E.2019/4595 K.2023/2831

Dava konusu istem: Beyrut Büyükelçiliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel statüsünde sekreter unvanı ile çalışmakta olan davacının, 26 Temmuz-5 Ağustos 2016 tarihleri arasındaki dönemde vize etiketi için makbuz kesmediği ve bu vizeler karşılığında tahsil etmesi gereken ücretleri devlete gelir olarak kaydetmediğinin tespit edilmesi üzerine, TİP Hizmet Sözleşmenin 13. maddesinin (a) bendinin (12) numaralı alt bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Beyrut Büyükelçiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile 15/09/2016 tarihinden itibaren mahrum kaldığı parasal haklarının fesih tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle ve diğer özlük haklarıyla birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacıya isnat edilen "26 Temmuz-5 Ağustos 2016 döneminde bastığı çok sayıda vize etiketi için makbuz kesmediği ve bu vizeler karşılığında tahsil etmesi gereken ücretleri devlete gelir olarak kaydetmediği" fiilinin 01/09/2016 tarihli soruşturma raporu, T.C.

Beyrut Büyükelçiliğine ait yeni vize defteri, yevmiye defterindeki kayıtların anılan dönemlere ilişkin olarak karşılaştırmalı olarak incelenmesi sonucunda sabit olduğu sonucuna varıldığı; öte yandan, davacının yukarıda anılan fiil nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125.

Maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (d) ve (ı) alt bentleri uyarınca sözleşme ücretinin 1/8 oranında kesilmesi cezası ile tecziye edilmesine ilişkin Beyrut Büyükelçiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddi yönünde karar verildiği ve ...

İdari Dava Dairesinin E:… sayılı dosyasında istinaf aşamasında olduğu, davacının sözleşmesi, TİP Hizmet Sözleşmesi'nin 13. maddesinin (a) bendinin (12) numaralı alt bendinde düzenlenen; "hırsızlık yapmak" fiili nedeniyle feshedilmiş ise de, UYAP üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacı hakkında "hırsızlık yapmak" fiili nedeniyle derdest veya kesinleşmiş ceza yargılamasının bulunmadığı görüldüğünden, anılan alt bent uyarınca feshedilmesi hukuka uygun olmamakla birlikte, davacıya isnat edilen "vize etiketi verilen;

ancak, faturası kesilmeyen bazı vizeler tespit edildiği ve bu şekilde devlete gelir olarak kaydedilmeyen meblağlar bulunduğu" fiilinin, Sözleşme'nin 13. maddesinin (a) bendinin 8. numaralı alt bendi (Kendisine verilen işleri yürürlükteki kanun, tüzük, yönetmelik, genelgelere ve verilecek emirlere uygun olarak yapmaması) kapsamına girdiği sonucuna varıldığından, davacının sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Soruşturma raporunun, sistemdeki hatalı işleyişlerle ilgili uzman kişi tarafından teknik inceleme ve araştırma yapılmadığından, ayrıca soruşturma konusu işlemlere onay veren konsolos ve diğer yetkililerin sorumluluğu araştırılmadan hazırlandığı için yetersiz olduğu, işlemin hukuki dayanağının yanlış tayin edildiği hususu Mahkeme kararı ile tespit edilmesine rağmen işlemin sonucu itibarıyla hukuka uygun kabul edilmesinin usule aykırı olduğu, bir derece hafif cezanın uygulanmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğu, soruşturmada tanıklarının dinlenmediği, delillerin bildirilmediği, dosyayı incelemesine de izin verilmediği,

sözleşme fesih kararının usule aykırı yöntemle alındığı, Mahkemenin, davalı idarenin yerine işlem tesis ettiği, yapılan işlemlerin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının soruşturma raporunun hatalı olduğu ve hukuka uygun olmadığı yönündeki değerlendirmesinin dayanaksız olduğu, davacı hakkında tesis edilen işlemin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara uygun olarak tesis edildiği, davacının sözleşmesinin feshine dair işlemin, 657 sayılı Kanun'da düzenlenen devlet memurluğundan çıkarma cezasının muadili bir disiplin cezası olarak addedilemeyeceği, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a göre çalıştığından dolayı disiplin hükümlerine ilişkin amir hükümlerin davacı bakımından doğrudanuygulanmasına imkan olmadığı, sözleşmenin feshi kararının 657 sayılı Kanun kapsamında bir disiplin cezası sayılamayacağı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Beyrut Büyükelçiliğinde sözleşmeli personel olarak görev yapmakta olan davacının, 26 Temmuz-5 Ağustos 2016 tarihleri arasındaki dönemde vize etiketi için makbuz kesmediği ve bu vizeler karşılığında tahsil etmesi gereken ücretleri devlete gelir olarak kaydetmediğinin tespit edilmesi üzerine, sözleşmesinin, hırsızlık yapması halinde tek taraflı olarak feshedilmesini öngören TİP Hizmet Sözleşmesi'nin 13. maddesinin (a) bendinin (12) numaralı alt bendi uyarınca feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın "Sözleşmenin Feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde.

"Personelin; a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, ç) Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması,

e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir. Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.

Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı ile Dışişleri Bakanlığı arasında 01/01/2016 tarihinde imzalanan ve 01/01/2016 tarihinden 31/12/2016 tarihine kadar geçerli olan Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 13. maddesinde. "İlgilinin sözleşmesi; a) Kurum tarafından.

1- İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, 2- İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, 3- Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, 4- Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, 5- Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması,

6- Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması, 7- Başka yerde çalıştığının tespit edilmesi, 8- Kendisine verilen işleri yürürlükteki kanun, tüzük, yönetmelik, genelgelere ve verilecek emirlere uygun olarak yapmaması, 9- Görevi sırasında edindiği gizli bilgileri kurumunun izni olmadan açıklaması, 10- Kurumun itibarını veya görev haysiyetini zedeleyici fiil ve davranışlarda bulunması, 11- Çıkar temin etmek amacıyla resmi evrak üzerinde tahrifat yapması,

12- Hırsızlık yapması 13- Rüşvet alması veya sahte belge tanzim etmesi 14- Kurum mensuplarına ve iş sahiplerine karşı görev adabı veya disipliniyle bağdaşmayan davranışlarda bulunması, iş sahipleriyle bu türden ilişkiler içine girdiğinin belirlenmesi, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde tek taraflı feshedilir. Bu durum Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir.

Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosya kapsamı ve soruşturma raporu içeriğinden; davacının, 26 Temmuz-5 Ağustos 2016 tarihleri arasındaki dönemde vize etiketi için makbuz kesmediği ve bu vizeler karşılığında tahsil etmesi gereken ücretleri devlete gelir olarak kaydetmediğinden bahisle, Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinin (12) numaralı alt bendinde yer alan "Hırsızlık yapması" suçunu işlediği gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği; ancak, davacıya isnat edilen fiilin suç tanımına uymadığı,

diğer bir ifadeyle Tip Hizmet Sözleşmesi'nin söz konusu maddesiyle örtüşmediği ve ayrıca 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların "Sözleşmenin Feshi" başlıklı Ek 6. maddesi kapsamına da girmediği göz önüne alındığında;

ilgilinin sözleşmesinin hırsızlık yapması halinde tek taraflı olarak feshedilmesini öngören Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinin (12) numaralı alt bendini ihlal ettiği gerekçesiyle, sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.