Danıştay 12. Daire E.2019/6682 K.2023/2514

Dava konusu istem: Diyarbakır İli, Lice 1. Jandarma Komando Alay Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, disiplinsizlik ve askerlik ahlakına yakışmayacak davranışta bulunmaktan dolayı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölümünün 4. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Jandarma Bölge Komutanlığının 24/12/2016 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, Diyarbakır Havaalanı Polis Kontrol Noktasında üzerinde esrar maddesiyle yakalanmasını müteakip Merkez Komutanlığı Harekat Merkezinde alınan ifadesinde söz konusu maddenin kendisine ait olmadığına ilişkin ısrarlı beyanları ile Havaalanına gittiğinde polis kontrol noktasından geçeceğini bildiği ve cebindeki esrar maddesinin güvenlik kontrolünden geçerken görevliler tarafından yakalanabileceğini öngörebilecek durumda olduğu;

öte yandan, uyuşturucu maddenin davacıda yakalanmasını müteakip aynı gün Selahaddin Eyyubi Devlet Hastanesine sevki üzerine alınan idrar örneği üzerinde yapılan inceleme sonucu pozitif bulguya rastlanılmaması nedeniyle, davacının söz konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurmadığı kanaatine varıldığı,

aynı şekilde ele geçen uyuşturucu maddenin miktarı ve uyuşturucu maddenin ele geçirilme şekli göz önüne alındığında, uyuşturucu madde ticareti suçuna dair herhangi bir delilin de mevcut olmaması karşısında, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı da bulunmayan davacı hakkında tesis edilen, geçmiş hizmetleriyle beraber bakıldığında "istifade edememe" noktasında orantılılı ve ölçülülük ilkesini ihlal eder şekilde ve kişi üzerinde çok ağır sonuçlar doğuran işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının üzerinde esrar maddesiyle yakalandığı,3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. ve Uzman Erbaş yönetmeliğinin 13. maddeleri uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçenin değiştirilmesi suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Diyarbakır İli, Lice 1. Jandarma Komando Alay Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, Diyarbakır Havaalanı Polis Kontrol Noktasından geçerken üzerinde uyuşturucu ve uyarıcı maddeyle yakalanması üzerine, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı Uyuşturucu İle İlgili Suçları Araştırma Bürosu tarafından … sayılı soruşturma evrakı kapsamında hakkında adli soruşturma başlatılması nedeniyle, disiplinsizlik ve askerlik ahlakına yakışmayacak davranışta bulunmaktan dolayı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölümünün 4. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Jandarma Bölge Komutanlığının 24/12/2016 tarihli işlemi tesis edilmiştir.

Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen bu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor,

tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölümünün 4. maddesinde ise, "Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri"ne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığının 24/12/2016 tarihli işleminde, davacının üzerinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanması olayı ile ilgili hakkında adli soruşturma başlatıldığından bahisle disiplinsizlik ve askerlik ahlakına yakışmayacak davranışından dolayı sözleşmesinin feshedildiği belirtilmekle birlikte, işleme dayanak gösterilen mevzuat arasında, Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin "Kendilerinden istifade edilememe" hallerinin düzenlendiği 6. Bölümünün 4. maddesinin (b) bendine yer verildiği ve davalı idarenin savunmasında da davacının sözleşmesinin fesih nedeni olarak kendisinden istifade edilemeyeceğinin gösterildiği anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinde kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesileceği düzenlenmiş ise de, maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4,

K:2022/64 sayılı kararıyla, itiraza konu konu kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle kuralların Anayasa'nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş olup, kanun koyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenleme de yapılmadığı görülmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.