Danıştay 12. Daire E.2019/7813 K.2023/3615

Dava konusu istem: Kuveyt Büyükelçiliğinde 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre sözleşmeli personel statüsünde kavas (garson) olarak görev yapan davacının, Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinin (8). ve (10). alt bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/04/2018 tarihli işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; her ne kadar davacının Büyükelçilik rezidansındaki içki kavından içkilerin kaybolması olayından sorumlu olduğu ve bu sebeple idareye karşı güvensizlik oluşturduğu belirtilmekte ise de; soruşturma raporunda, içki kavında meydana geldiği iddia edilen önemli ölçüdeki eksilmenin davacı tarafından yapıldığının, her türlü şüpheden uzak, somut ve inandırıcı delillerle ortaya konulamadığı;

kaldı ki, kavla ilgili tam zamanlı kayıt tutulamaması nedeniyle kavdaki içki miktarının eksilip eksilmediğinin, eksilme varsa bunun miktarının ne olduğu hususunun bilinemediği, bu konuda Büyükelçinin "bariz miktarda eksiklik farkettiği" şeklindeki ifadesinin esas alınarak değerlendirmeye gidildiği; öte yandan, konuyla ilgili olarak tanıklığına başvurulan personelin, kendilerinin de bulundukları bir ortamda eski Büyükelçi M.

T.'nin "içki gönderilmesine ilişkin talimatımı yerine getirirsiniz" dediğini duyduklarını ifade ettikleri; şoför A.

Z.'nin ise, eski Büyükelçinin Kuveyt'ten ayrılmadan önce verdiği talimata istinaden davacıdan 16 Kasım 2017 tarihinde yalnızca dört adet içkiyi teslim aldığını ve Kuveyt gümrük müdürlüğü yetkililerine götürdüğünü yazılı olarak beyan ettiği; dolayısıyla davacının içki ticaretine karıştığı ve bu suretle kurumun itibarını veya görev haysiyetini zedeleyici fiil ve davranışlarda bulunduğu hususunun ortaya konulamadığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal hakların davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda, davacının, Büyükelçinin bilgi, izin ve onayı olmaksızın içki kavından içki çıkardığı, her ne kadar eski Büyükelçinin talimatıyla yaptığını ve sadece dört adet viski çıkardığını ileri sürmekte ise de, Büyükelçi A. H. S.

K.'nın görevi devraldığı 16/11/2017 tarihinde kavda dikkat çekecek kadar içki olduğunu gördüğü, ancak 03/12/2017 tarihinde tekrar baktığında içkilerin bariz miktarda azaldığını farkettiği, bu sebeple kavda gerçekleşen ve kayıt altına alınmadığı cihetle akıbeti tespit edilemeyen alkollü içki çıkışlarının sorumluluğunun davacıya ait olduğu.

Kuveyt'te alkolün yasak olması nedeniyle kaçak alkollü içki ticareti olduğu söylentilerinin olduğu, davacının söz konusu fiiliyle kurumun itibarını ve görevin haysiyetini zedelediği, bu sebeple kendisine bundan böyle güven duyulamayacağı, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Sözleşmesinin feshine gerekçe gösterilen Kuveyt protokol görevlilerine içki götürülmesi eyleminin, eski büyükelçinin talimatıyla yapıldığı ve sadece dört adet viski aldığı, bunun dışında iddia edilen eksilmeden bilgisinin olmadığı, mevzuata aykırı bir fiilinin bulunmadığı, cezanın orantılı olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kuveyt Büyükelçiliğinde 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre sözleşmeli personel statüsünde kavas (garson) olarak görev yapan davacının, Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinin (8). ve (10). alt bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/04/2018 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi; "Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." hükmünü içermektedir.

06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar, 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde; bu Esaslar'ın 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiş; 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalıştırılanların, "hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi" sözleşmenin sona ermesi hali olarak düzenlenmiştir.

Anılan Esaslar'ın "Sözleşmenin Feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde ise, sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshedilmesini gerektirecek nedenler, maddeler halinde belirlenmiştir. Buna göre, "Personelin;

a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması,

b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi,

c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi,

ç) (Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2014 tarihli ve E:2011/6048, K:2014/8538 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)

d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması,

e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması,

f) (Ek: 20/02/2017-2017/9949) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olması, bu örgütlere yardım etmesi, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanması ya da kullandırması, bu örgütlerin propagandasını yapması,

hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Davacının Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinde de, maddeler halinde tek taraflı fesih nedenlerine yer verilmiş olup, (8). alt bendinde; "Kendisine verilen işleri yürürlükteki kanun, tüzük, yönetmelik, genelgelere ve verilecek emirlere uygun yapmaması", (10). alt bendinde; "Kurumun itibarını veya görev haysiyetini zedeleyici fiil ve davranışlarda bulunması" sebepleri, sözleşme feshi nedeni olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının 2018 yılına ilişkin olarak imzaladığı Tip Hizmet Sözleşmesinin 21. maddesinde, bu sözleşmenin, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ve 6/6/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Kararnamenin değişik 14. maddesi uyarınca akdedildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla, davacının imzaladığı Tip Hizmet Sözleşmesinin, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ve 6/6/1978 tarihli Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a aykırılık taşımaması gerekmektedir.

Davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde belirtilen Tip Hizmet Sözleşmesinin 13. maddesinin (a) bendinin (8). ve (10). alt bentlerinde yer alan sözleşme fesih hallerinin, Tip Hizmet Sözleşmesinin dayanağı olan gerek 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesinde, gerekse de 6/6/1978 tarihli Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 6. maddesinde düzenlenmediği görüldüğünden; üst hukuk normlarında tek tek belirlenen fesih halleri dışında yeni fesih sebepleri getiren Tip Hizmet Sözleşmesine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, temyize konu karar sonucu itibarıyla yerinde görüldüğünden, bu husus, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.