Danıştay 12. Daire E.2020/1228 K.2023/7060

Dava konusu istem: Şırnak ili, ... Jandarma Komando … Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Kanun'un 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi, Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm, 4. maddesinin (b) fıkrası, davalı idarenin 30/12/2013 tarihli ''Uzman Erbaşların Sözleşme Fesih İşlemleri'' konulu emrine istinaden 24/05/2016 tarihli onay ile sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlıkta, 15/05/2016 tarihli idari tahkikat raporunda, ''davacının içinde bulunduğu grubun aşırı alkol almaları ve kavga etmeleri neticesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeledikleri, istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede yetersiz kaldıkları, bölgenin terör bölgesi olması nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri personeline olan güvenin sarsılmasına yol açabilecek ve beraberinde güvenlik zaafiyeti oluşturabilecek tutum ve davranışlar sergiledikleri,

bu tutum ve davranışlarının kendisinden istifade edilemeyecek bir seviyeye ulaştığı kanaatine varılarak, sözleşmesinin feshedilmesinin sicil amirleri tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin" belirtildiği, 24/05/2016 tarihli onay işlemi ile de davacıdan istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşıldığı; bu durumda, her ne kadar davacı gelişen olayların içinde bulunmuş olsa da, davacının müessir fiilde bulunan kişi olmadığının ve meydana gelen olayların yatışması amacıyla saldırı eyleminde bulunan J.Uzm.Çvş.

Y.K.'yı olay mahallinden uzaklaştırmak istediğinin 10/05/2016 tarihli görgü tespit tutanağından anlaşıldığı, 7 yıl süresince askerlik mesleğinde olan davacının mesleğine yakışmayacak bir davranışının olduğu yönünde daha önce ikaz veya ihtar aldığına ilişkin dava dosyasında bilgi ve belge bulunmadığı hususu dikkate alındığında, sözleşmesinin feshine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlıkta, sıralı sicil üstleri ve tugay komutanı tarafından, davacı ve arkadaşlarının aşırı alkol almaları ve kavga etmeleri neticesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeledikleri, terör bölgesinde askerlik mesleği değerlerini sergilemede yetersiz kaldıkları, hizmete yabancılaştıkları, tutum ve davranışlarının kendilerinden istifade edilemeyecek seviyeye ulaştığı belirtilerek,

davacının sözleşmesinin feshine karar verildiği görülmekte ise de, dava konusu sözleşmenin feshi işleminin dayanağının sadece mesai dışında sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmak fiilinin olduğu, bu fiilin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, mesai dışında aşırı alkol kullanımının uyarma disiplin cezasını gerektirir fiiller arasında sayıldığı dikkate alındığında;

eylem ile uygulanan yaptırım arasındaki adil denge gözetilmeksizin tesis edilen sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde ölçülülük ilkesi bakımından hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uzman erbaş statüsündeki personelin, terörle mücadelede en ön saflarda yer alan komando ve özel harekat birliklerinde aktif olarak görev yapmaları ve bu suretle profesyonelleşmenin sağlanması amacıyla istihdam edildiği, davacının bir jandarma personeli olarak,

terörle mücadelenin en yoğun olduğu bir dönemde üstelik emirle yasaklanmasına rağmen, alkol alarak sarhoş olmasının görevine uygun bir davranış olmayıp, görevine devam etmesinin kurumun itibarını da olumsuz etkileyeceği, bu durumun askerlik mesleğinin gerektirdiği değerlere de aykırı olduğundan, birlikte görev aldığı personelin de tehlikeye atılmasına yol açacağı, davacının meslek safahatı boyunca disiplin cezası almamasının, bundan sonra disiplin hukukuna aykırı bir işlem gerçekleştirdiğinde ceza almayacağı anlamına gelmeyeceğinden, her olayın kendi şartları dahilinde değerlendirilerek,

ona göre cezai işlem uygulanacağı, ayrıca muafiyete rağmen yargılama giderleri arasında harca hükmedilmesinin de hukuka aykırılık oluşturduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak ili, ... Jandarma Komando Tabur Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Kanun'un 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi, Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm, 4. maddesinin (b) fıkrası, davalı idarenin 30/12/2013 tarihli ''Uzman Erbaşların Sözleşme Fesih İşlemleri'' konulu emrine istinaden 24/05/2016 tarihli onay ile sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümleri öngörülmüştür.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor,

tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesinde de, 6. bölümünün "Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde, "Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği (Asgari birer ay ara ile yapılan son üç yazılı sınav ile fiziki kabiliyet testlerinde başarısız olan, atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,

mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde (7) gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan personelin sözleşmeleri feshedilerek ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına ayrılır.". "Disiplinsizlik ve ahlaka uygun olmayan davranışlar" başlıklı 7. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi.

(1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, .... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." açıklamaları yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibarelerinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla.

“Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV.

Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiş olup, 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesi, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar vermiştir.

(AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), 3269 sayılı Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı.

Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu.

Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin,

Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı,

açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Kanun Hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." düzenlemeleri yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.