Danıştay 12. Daire E.2020/2181 K.2022/5965

Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU

.

Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tıbbi mikrobiyoloji uzmanı olarak görev yapan davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, anılan Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi,

uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresinin iptali ile belirlenen katsayı nedeniyle 01/04/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı ek ödemelerin ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden.

Personel Dağılım Cetveli'nin, bir sağlık kuruluşunda her bir branş ve uzman itibarıyla bulunması gereken personel sayısını gösterdiği, Cetvel'in belirlenmesinde, ilgili sağlık kuruluşunun yıllık ortalama ameliyat ve poliklinik sayısı, bölgede hekime başvurma sıklığı, tıbbi cihaz ve fiziki mekan kapasitesi gibi ölçütlerin dikkate alınarak, Bakanlıkça her yıl yenilendiği, sağlık kuruluşuna yapılacak atama ve görevlendirmelerin bu sayı sınırı temel alınarak yapılması öngörülmekteyse de, her zaman Cetvel'de belirlenen personel sayı sınırına uyulmadığı,

maddeye göre, bir sağlık kuruluşunda sayılan branşlarda Cetvel'de belirlenen sayıdan fazla personel çalışması halinde bunlardan her birinin hak ettiklerinden daha az ek ödeme almalarının söz konusu olduğu, Cetvel'in birçok uzmanlık dalı için hazırlanmasına rağmen, yalnızca enfeksiyon hastalıkları, klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanları açısından ek ödemelerin sınırlandırıldığı ileri sürülmüştür.

Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresi yönünden.

Yönetmeliğin ilgili bendinde, hizmet alanı-kadro unvan katsayısının Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayı şeklinde tanımlanarak, her bir tıpta uzmanlık ana ve yan dalı için farklı katsayıların belirlendiği, önceki yönetmeliklerde hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının uzmanlık dallarına göre ayrı ayrı değil, pratisyen tabip, uzman tabip, asistan, yan dal asistanı gibi statülere göre belirlendiği,

laboratuvarda çalışan biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için 2,20 katsayısının öngörülmesine karşılık aynı kadro ve çalışma şartları ile aynı eğitim düzeyine sahip emsal kadro niteliğindeki patoloji uzmanları için 2,72 katsayısının belirlendiği, üstlenilen risk, işin niteliği ve döner sermayeye katkıları yönünden aralarında hiç bir fark olmamasına rağmen bu yönde bir ayırıma gidilmesinin ve ayrıca pratisyen hekimlere uygulanacak katsayının da altında bir katsayının getirilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, idarenin önceki düzenlemelerindeki kuraldan ayrılmasını gerektirir haklı bir sebebin bulunmadığı,

düzenlemenin sağlık çalışanlarının alacağı ek ödemeler arasında, çalışma barışını bozucu şekilde büyük bir fark oluşturduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden; branşı gereği muayene ve girişimsel işlem gerçekleştiremediği için tıbbi işlemler puanı bulunmayan branşlarda çalışan uzmanların ek ödemeleri hesaplanırken, ilgili branşta çalışan uzman sayısının Personel Dağılım Cetveli'nde öngörülen uzman sayısına oranının esas alınacağının düzenlendiği,

bu Cetvel'in Bakanlıkça sağlık tesislerinde ilgili branşlar için bölge nüfusu, yatak kapasitesi ve öngörülen hasta sayısı gibi sağlık hizmet unsurları dikkate alınarak belirlenen yeterli tabip sayısını ifade ettiği, ilgili branşlarda Cetvel'de belirlenen sayının üzerinde uzman tabibin varlığı, tabip başına düşen sağlık hizmeti sunumunda ve bireysel iş hacminde nisbi azalmaya yol açacağından, ek ödeme hesaplamalarında sağlık tesisinde görev yapan ilgili branş uzman tabibi sayısının Cetvel'de belirlenen sayıya oranının esas alınmasının performans sisteminin doğal bir sonucu olduğu,

tıbbi işlemler puanı elde eden hekimler yönünden bu yönde bir düzenleme bulunmasa da, hekim başına düşen hasta sayısı, elde edilen tıbbi işlemler puanı ve bu doğrultuda alınan ek ödeme bakımından sonucun değişmeyeceği, ek ödemesi, tıbbi işlemler puanı bulunmadığı için sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanan klinik mikrobiyoloji uzmanlarına, Cetvel'de öngörülen sayının üzerinde çalışmaları durumunda hekim başına düşen iş hacmindeki azalma oranında ek ödeme yapılmasını öngören düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresi yönünden.

209 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği, ilgili mevzuata uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ile atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanun’da belirtilen diğer kriterler gözetilerek hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının belirlendiği,

yürürlükten kaldırılan yönetmeliklerde, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayılarının, aynı oranda belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanının öngörülmemiş olması, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması, branşlar arasındaki performans ölçümünün belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği,

bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanının yanı sıra, uzmanlık branşları için tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi ve benzeri) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal ve benzeri) maruziyet riski ve tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı katsayıların belirlendiği,

ancak tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzmanlara, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı ve gelire katkısı bulunmayan uzmanlardan daha fazla hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesinin de performans sisteminin doğal sonucu olduğu, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlenirken, burada yapılan işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması,

yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususlarıyla birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması hususunun göz önünde bulundurulduğu, kadro unvan katsayılarının da gelire katkılarından dolayı (2,20) oranında belirlendiği,

öte yandan, Yönetmelik uyarınca yapılması gereken ek ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde ödemeler olduğu;

görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim vb. farklı olan personelin, hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun’da yer verilen kıstaslar dikkate alınarak, farklı hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmeliğin yürürlükten kalkması nedeniyle Yönetmeliğin iptali istenilen hükümleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına, parasal hak istemi yönünden ise, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı düzenleme içermeyen Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca usulüne uygun parasal hak ödendiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 5. fıkrasının, Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları" (HAKUK) başlıklı Tablodaki Tıbbi Mikrobiyoloji Uzmanları için öngörülen (2.20) katsayısının ve yine anılan Tablodaki (HAKUK), eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için ilgili branş hizmet alanı kadro unvan katsayısının %120'si şeklindeki düzenlemenin iptali ile düşük katsayı nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların tazmini istemiyle açılmıştır.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK'nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; "(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise,

"Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı,

ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü,

diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.

İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.

Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. ..." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler,

özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." hükmü, "Tanımlar" başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (l) bendinde, "Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı" ifade ettiği, "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (I) bendinde, "Üçüncü basamak sağlık tesislerinde biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvar hizmetlerini yürüten eğitim sorumlusu, eğitim görevlisi,

başasistan ve uzman tabipler ile diğer personelin ham puanlarının hesaplanmasında, klinik hizmet puan ortalamaları yerine sağlık tesisi puan ortalamaları esas alınır." hükmü, 5. fıkrasında.

"Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında; sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz.

Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir." hükmü yer almakta ve yönetmelik eki olan Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarını gösteren EK-2 sayılı listede, Tıbbi Mikrobiyoloji anadalı için (2.20) katsayısı öngörülmüştür.

Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 5. fıkrası, üst hukuk normuna aykırılık teşkil etmediği ve dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanunu'nun değişik 5. maddesi hükmünü açıklar nitelikte düzenlemeye sahip olduğundan hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.

Söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2'deki düzenlemelerin incelenmesinden, ek ödemenin dağıtımında esas alınacak katsayıların, anılan Yasa maddesinde belirtilen hizmet sunum şartları ve kriterleri ile personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2'deki düzenlemelerin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından iptali istenilen düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davaya konu edilen düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı idarenin, düşük katsayı nedeniyle tazminle yükümlü tutulmasında da hukuken imkan bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

. Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tıbbi mikrobiyoloji uzmanı kadrosunda doçent doktor ve idari sorumlu olarak görev yapan davacı tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının,

anılan Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresinin iptali ile belirlenen katsayı nedeniyle 01/04/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı ek ödemelerin ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ''(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'' hükmüne;

ikinci fıkrasında, ''Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı,

ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü,

diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez.

(Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.

Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' hükmüne yer verilmiştir.

209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde, ''Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak,

döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.'' kuralına; ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinde, ''Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı:Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı'' kuralına; ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasında, ''Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında;

sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz.

Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir.'' kuralına ve Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için hizmet alanı-kadro unvan katsayısı (2,20) olarak belirlenmiştir.

12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesinde "4/3/2020 tarihli ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 3/2/2022 tarihli ve 31739 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Birinci Basamak Sağlık Kuruluşları Ek Ödeme Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, anılan Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı - kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayım tarihinde yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 16. maddesi uyarınca dava konusu Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış olduğundan, davacının anılan istemi yönünden karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Dava, davacının, belirlenen katsayı nedeniyle 01/04/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı ek ödemelerin ödenmesi istemine karar verilmesi yönünden incelendiğinde;

209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun'un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde. Yönetmeliğin amacının.

Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde bir ödeme olduğu sabittir.

Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup; Ek-2 sayılı listede, anadal ve yan dal uzmanı tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiştir. Davacının branşı olan tıbbi mikrobiyoloji uzmanlık alanı açısından ise (2,20) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.

Bu durumda. Kanun'da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği,

Eki (2) sayılı listede, tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı - kadro unvan katsayısı ve eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör için öngörülen “ilgili branş HAKUK’ unun %120’si” ibaresine ilişkin düzenlemelerde hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, belirlenen katsayı nedeniyle 01/04/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı ek ödemelerin ödenmesine karar verilmesi istemi yerinde görülmemiştir.

-KARŞI OY-

(X)- Dosyanın incelenmesinden; işbu dava açıldıktan sonra, dava konusu Yönetmelik'in, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, kararın, yargılama giderlerine ilişkin kısmı yönünden;

Bir düzenleyici işlemin yanı sıra, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilmiş olan bireysel işlemin de iptali istemiyle açılan davalarda; dava konusu düzenleyici işlemin dava devam etmekte iken yürürlükten kaldırılması halinde, yargılama giderlerinden ve bu bağlamda avukatlık ücretinden hangi tarafın sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlar (Örneğin.

30/11/2015 tarih ve E:2014/5688, K:2015/4612 sayılı karar ile 21/03/2016 tarih ve E:2014/5858, K:2016/988 sayılı karar) incelendiğinde. Kurul'un, bu tür davalarda bireysel işlemin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için; yürürlükten kaldırılmış olan düzenleyici işlemin, "bireysel işlemin tesis edildiği tarih" itibarıyla hukuki incelemesi yapılarak, hukuka uygun olup olmadığının tesbit edilmesi gerektiğini vurguladığı görülmektedir.

Oysa, işbu davaya konu uyuşmazlıkta, sadece düzenleyici işlem dava konusu edilmiş olup, iptali istenilen bir bireysel işlem söz konusu değildir. Dolayısıyla, olayda, hukuki denetiminin yapılması gereken bir bireysel işlemin bulunmaması karşısında; kararın verildiği tarih itibarıyla artık yürürlükten kalkmış bulunan Yönetmelik'in hukuka uygun olup olmadığını tespit etmek bakımından uyuşmazlığın esasının incelenmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden. 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının,

anılan Yönetmeliğe ekli ''Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları''nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ''Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar'' kısmında tıbbi mikrobiyoloji uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının iptali ile belirlenen katsayı nedeniyle 01/04/2020 tarihinden itibaren yoksun kaldığı ek ödemelerin ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmış ise de; anılan Yönetmelik, dava devam etmekte iken 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile bütünüyle yürürlükten kaldırılmış olup;

belirtilen hukuki durum karşısında, bu davanın açılmasına davalı idarenin sebep olduğu açık olduğundan, yargılama giderlerinin tamamının davacıya yüklenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, kısmen "davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına", kısmen davanın reddine hükmedilen bu uyuşmazlıkta, yargılama giderlerinin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısının ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama giderlerinin tamamının davacı üzerinde bırakılmasında, hakkaniyet ilkesine ve hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle, kararın bu kısmına katılmıyorum.