Danıştay 12. Daire E.2020/425 K.2024/1534

1- ... 2- ... Bakanlığı (... Genel Komutanlığı)

VEKİLLERİ

Av. ... Hukuk Müşaviri ...

3- Müdahil (Davalılar Yanında) ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İçişleri Bakanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığınca yapılan uzman erbaş alımı sınavlarında başarılı olan davacının, Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen, uzman erbaş olamayacağına yönelik 24/07/2019 tarihli sağlık raporuna dayanılarak adaylığının sonlandırılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII.

İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki ".... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri uyarınca, iki aşamalı olarak gerçekleştirilen Fiziki Kontrol/Yeterlilik ile Mülakat sınavlarında başarılı olduğu, ancak, sağlık kurulu raporu aldırılmak üzere sevk edildiği Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen “Komanda Uzman Erbaş Olamaz, Uzman Erbaş Olamaz” yolundaki rapora istinaden adaylığının sonlandırıldığı, bu raporun, “Akdeniz Anemisi Taşıyıcılığı Olan Hemoglobınopati” teşhisine dayandırıldığı,

oysa taşıyıcı durumunda bu hastalığın kişinin hayatına hiçbir olumsuz etkisi bulunmadığının alınacak uzman görüşü ile ortaya çıkarılabileceği, bu ibarenin halen uzman erbaşlar için yer alıyor olmasının Anayasal eşitlik ilkesine aykırı olduğu, zira aynı Bakanlığın Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin polis adayları için bu tanıyı mesleğe kabule engel görmediği, aksi yöndeki düzenlemenin 2010 yılında değiştirilmiş olduğu,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2013 tarih ve E:2009/2995, K:2013/719 sayılı kararıyla onanmış olan Danıştay Sekizinci Dairesinin 03/07/2009 tarih ve E:2008/3011, K:2009/4450 sayılı kararında, Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan adayın bu hastalık taşıyıcısı olması nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesi işleminin hukuka aykırı bulunduğu, aynı konuda pek çok emsal karar olduğu, Yönetmeliğin amacının görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek olarak belirlendiği, iptali talep edilen ibarelerin Yönetmeliğin amacına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

Davalı Cumhurbaşkanlığının Savunması : Savunma verilmemiştir.

Davalı İçişleri Bakanlığının Savunması: Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için kamu hizmetini yürüteceklerde bir takım özellikler aranmasının tabi olduğu, davacının “Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu raporla kanıtlamış olmak” şartını yerine getiremediği, dava konusu işlemde ve işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

Müdahil Milli Savunma Bakanlığının Savunması:Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin çalışma koşullarının pek çok açıdan emniyet teşkilatından daha ağır olduğu, asemptomatik hemoglobinopatili askeri personelin yaralanmaları ve kan kaybı yaşamaları halinde diğer personele göre daha fazla etkilenebilecekleri, asemptomatik hemoglobinopatilerin tanısının hemoglabin elektroferezi tetkikiyle tespit edilebileceği, bu tetkikin de personel alımlarında yapılan tetkikler arasında yer almadığı, ancak tam kan sayımında anormallik bulunan adaylarda uzman doktor tarafından istenebileceği, yani personel alımında yapılan tetkikler ile beta talasemi taşıyıcılığının anlaşılamayacağı, ayrıca kişilerde aneminin olmamasının görev süresi boyunca olmayacağı anlamına gelmeyeceği belirtilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, İçişleri Bakanlığı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığınca yapılan uzman erbaş alımı sınavlarında başarılı olan davacı tarafından, Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen, uzman erbaş olamayacağına yönelik 24/07/2019 tarihli sağlık raporuna dayanılarak adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII.

İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki "... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesi ile 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; "Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak" uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar arasında sayılmıştır.

11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin amacı.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektir." kuralı, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelik.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsar." kuralı yer almıştır.

Anılan Yönetmeliğin, "Uzman Erbaş, Sözleşmeli Erbaş ve Erler ile Adaylarının Sağlık Yetenekleri" başlıklı Üçüncü Bölümünün "Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri" başlıklı 23. maddesinin, 2. fıkrasında, "(2) (Değişik: 22/9/2017 - 2017/10844 K.) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır."kuralı, 3. fıkrasında ise,

"(3) (Değişik:RG-15/4/2020-31100-C.K-2413/4 md.) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin “Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) artı işareti olanlar ile tashihle her bir gözde görmeleri tam olmak şartıyla, her bir gözde 1.00 (bir dâhil) diyoptriye kadar olan miyopi, hipermetropi ile 1.00 (bir dâhil) diyoptriyi geçmeyen astigmatizması [Örnek 1) -1.00 (-1.00x90) olabilir.

Örnek 2) +1.00(-1.25x180) olamaz. Örnek 3) -1.25x90 olamaz. (Mikst astigmatlarda mutlak değer göz önünde bulundurulur.)] olan adaylar hakkında “Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olur” kararı verilir.

Söz konusu Çizelgenin “Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (A) diliminde (-) eksi işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında “Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olamaz” kararı verilir. [Örnek 1) -1.00(-1.00x90) olur. Örnek 2) +1.00(-1.25x180) olamaz. Örnek 3) -1.25x90 olamaz.]" kuralı yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin ekindeki EK-C / Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasında, "Anemi, lökopeni, trombositopeni, benign monoklonal gamapatiler, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresine; EK-D ((Değişik: 22/9/2017 - 2017/10844 K.) / Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'nde ise, " 35/A-2 (-) " ibaresine yer verilmiştir.

Davanın, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki "... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

Danıştay Onikinci Dairesince 28/12/2020 tarihinde yapılan ara kararıyla, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak “hiçbir klinik belirti içermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler” tanısı konulmuş bir kişinin komando uzman erbaş olarak görev yapıp yapamayacağının Hacettepe Üniversitesinden sorulması üzerine, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi, İç Hastalıkları Anabilim Dalı, Hematoloji Bilim Dalı Öğretim Üyelerinden oluşan üç kişilik heyetçe verilen cevapta.

“Beta-talasemi taşıyıcılığı” tanısı alan kişinin, klinik durumu hemoglabin ve hematokrit düzeyleri normal olduğu sürece hastaya zarar verici ya da fonksiyonlarını kısıtlayıcı nitelikte bulunmadığı, bu sebeple, “komando uzman çavuş” özellikleri ile ilgili sağlık koşullarını tümüyle karşılayan bireylerin normal hemoglabin ve hematokrit değerlerine sahip iseler bu pozisyona tıbben uygun oldukları, Yönetmelikte bu yönde değişiklik yapılabileceği, hemoglobinopatilerin klinik verilerinin genelde kansızlıkla ilişkili olmakla beraber, orak hücreli anemide olduğu gibi damar tıkanmaları,

başta kalp ve dolaşım sistemi olmak üzere organ bozuklukları şeklinde kendini gösterebileceği, beta-talasemi taşıyıcılığı dışındaki diğer hemoglobinopatilerde klinik tabloları değişken olabileceğinden vaka düzeyinde değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş verilmiştir.

Öte yandan, aynı ara karar ile davalı idarelerden. 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin hazırlanması sırasında, Yönetmelikte belirtilen hastalıklar için bilimsel görüş alınıp alınmadığı,

alınmış ise, Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-C/ Hastalıklar Listesinin 35/A-(2) maddesinde yer alan, ''hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" hastalığına ilişkin bilimsel görüş istenilmiş olup, İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı'nın 03/02/2021 tarihli yazısı ekinde, Uzman Erbaş/Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'nun karşında 35/A-(2), maddesinin (-) ibaresi ile yer almış olduğu "Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Komisyonunda Görüşülen Değerlendirme Çizelgesi" gönderilmiştir.

11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII.

İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki ''Anemi (Talasemi) Taşıyıcılığı" ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay Sekizinci Dairesi'nin E:2020/2309 sayılı dosyasında açılan davada yapılan 20/04/2021 tarihli ara kararıyla, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden;

dava konusu düzenleme ile ilgili olarak İç Hastalıklar Anabilim dalınca oluşturulacak bir heyet tarafından hazırlanacak rapor istenilmiş, beş kişiden oluşan Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi, İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Heyeti tarafından verilmiş olan 14/09/2021 tarihli raporda, Öneriler başlığı altında.

Talasemi taşıyıcılarının hastalıklara neden olan mutasyonun yarattığı çok değişken klinik tablolar nedeni ile tek başlık altında değerlendirmelerinin mümkün olmadığı, hemoglabin seviyesi normal, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglabinopatisi olan dalak boyutu normal bir adayın elendiği, bu nedenle Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde yapılan düzeltme gibi en azından Dünya Sağlık Örgütü Kriterlerine göre anemisi olmayan talasemi taşıyıcılarının TSK bünyesine alınmasının daha uygun olabileceği, Karar Önerisi başlığı altında ise.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ''Hastalıklar Listesi'' başlıklı Ek-C/35-A maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresinin sonuna ek açıklama olarak "Dünya Sağlık Örgütü Kriterlerine göre anemisi olmayan talasemi taşıyıcıları sağlam kabul edilir" ibaresinin eklenmesinin görev ifası açısından iş gücü kaybı olmayan Talasemi taşıyıcı personelin seçilmesinde daha adil bir kriter olacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.

Askerlik mesleğinin (Uzman Erbaş/Sözleşmeli Erbaş/Er), özellikle bulunduğumuz coğrafyada her zaman savaşa hazır hızlı hareket edebilen, terörle mücadele bölgelerinde ağır şartlarda görev yapılan meslek olduğu, yasal şartlar oluştuğunda silah kullanma zorunlulukları da bulunduğundan, bu meslekte görev yapanlarda bazı sağlık şartlarının aranması ve bulunması gerektiği kuşkusuzdur.

Ancak, gerek Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi, İç Hastalıkları Anabilim Dalı, Hematoloji Bilim Dalı Öğretim Üyelerince verilmiş olan görüş, gerekse Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi, İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Heyetince verilmiş olan rapor göz önüne alındığında; dava konusu düzenlemenin bu haliyle yetersiz olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Kaldı ki, dava konusu Yönetmelik, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 106. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi görüşü doğrultusunda hazırlanmış olup, anılan Hastane de dava konusu düzenleme ile ilgili olarak görüşünü değiştirmiş ve mevcut haliyle eksiklikler olduğunu vurgulamıştır.

Bu durumda; Dünya Sağlık Örgütü Kriterlerine göre anemisi olmayan adaylar da dahil olmak üzere, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatisi olan adaylar arasında, vaka bazında değerlendirme yapılmaksızın tümünün ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğuran dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davanın, davacının adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemi kısmına gelince;

Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden düzenleyici işlemin hukuka uygun olmadığının tespit edilmiş olması karşısında, söz konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenleme ile bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 26/03/2024 tarihinde, davalı Cumhurbaşkanlığını temsilen gelen olmadığı; davacı vekili Av. ... , davalı İçişleri Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ile davalı idareler yanında Müdahil Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. ...'ın geldiği ve Danıştay Savcısı Ahmet Pesen'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı, sözleşmeli uzman erbaş alımı kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olmuş ve sağlık kurulu raporu almak üzere hastaneye sevk edilmiştir.

Davacı hakkında Aydın Atatürk Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen, komando uzman erbaş ve uzman erbaş olamayacağına yönelik 24/07/2019 tarihli sağlık raporuna istinaden, ... tarih ve ... sayılı işlem ile davacının adaylığı sonlandırılmıştır.

Bunun üzerine, anılan işlem ile işlemin dayanağı 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki "... hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresi ile EK-D/ Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'ndeki "35/A-2 (-)" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesi ile 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; "Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak", uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar arasında sayılmıştır.

11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsadığı belirtilmiştir.

Anılan Yönetmelik'in, "Uzman Erbaş, Sözleşmeli Erbaş ve Erler ile Adaylarının Sağlık Yetenekleri" başlıklı Üçüncü Bölümünün "Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri" başlıklı 23. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hallerinde, "(2) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır.

(3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin “Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) artı işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeleri ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasında kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında “Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olur” kararı verilir.

Söz konusu Çizelgenin “Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (A) diliminde (-) eksi işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında “Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olamaz” kararı verilir. " hükmü yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin ekindeki EK-C/Hastalıklar Listesi'nin "VII. İç Hastalıkları" başlıklı bölümünde yer alan 35. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasında, "Anemi, lökopeni, trombositopeni, benign monoklonal gamapatiler, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler" ibaresine; EK-D/Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi'nde ise "35/A-2 (-)" ibaresine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu uyuşmazlık, "hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopati" teşhisi konulan bir kişinin komando uzman erbaş olarak görev yapamayacağına yönelik düzenleyici işlem ve buna dayalı bireysel işlemden kaynaklanmaktadır.

Jandarma, önemli bir kamu hizmeti olan genel kolluk görevinin bir kısmından sorumlu, güvenlik ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan silahlı genel kolluk kuvveti olup, gece ve gündüz ağır şartlarda, bazı durumlarda terörle mücadele bölgelerinde görev yapmaktadır. Yapılan görevin önem ve özelliği dikkate alındığında, bu meslekte görev yapanlarda, sağlık açısından bazı şartların aranması gerektiği kuşkusuzdur.

Dava konusu Yönetmelik ile getirilen düzenlemenin amacı ise, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde görev yapan yahut yapacak personelin sağlık durumlarının, bu kurumlardaki görevlere uygun olup olmadığının değerlendirilmesidir.

Yönetmelik ile belirlenen sağlık şartlarında, söz konusu görevleri icra edecek kişiler açısından, salt tıp literatüründe "hastalık" olarak tanımlanan durumların değil; kişinin kolluk görevi çerçevesindeki zorlu eğitim ve çalışma koşullarına dayanmasını güçleştiren, yaşam hakkının ve sağlığının riske atılmasını engellemeye ve kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesine yönelik belli bazı tıbbi durumların da söz konusu görevin ifasına engel olarak düzenlenmesi durumun niteliği gereğidir.

Dosya içerisinde bulunan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Hematoloji Bilim Dalı öğretim üyelerince verilen tıbbi görüşte, “beta-talasemi taşıyıcılığı” tanısı alan kişinin klinik durumunun, ancak hemoglobin ve hematokrit düzeyleri normal olduğu sürece hastaya zarar vermeyebileceği ya da fonksiyonlarını kısıtlamayabileceği belirtilmiş olup, askerlik mesleği içerisinde fiziksel yeterliliği bulunması beklenen bir kamu görevlisi için, kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesinden sorumlu olan idareye bu çerçevede risk yüklenemeyeceği;

idare tarafından, yüksek fiziki kabiliyet gerektiren bu görevleri yerine getirecek personel veya adayın sağlık şartları bakımından tedbir mahiyetinde düzenlemeler yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, üst hukuk normlarına, genel kolluk olarak görev yapan uzman jandarma mesleğinin gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılan düzenleyici işlemde ve buna dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.