Danıştay 12. Daire E.2021/2644 K.2024/3805

Dava konusu istem: Mardin İl Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshine ilişkin Mardin İl Jandarma Komutanlığının ... tarih ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uzman erbaş statüsünde görev yapan davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek ve bulundurmak" suçundan yapılan yargılama neticesinde...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nde aranan nitelikler ile davacının yargılandığı suçun niteliği, aynı zamanda terör bölgesinde görev yapan davacı hakkında verilen denetimli serbestlik kararı doğrultusunda katılacağı programlar göz önüne alındığında, uzman çavuş olarak görev yapan davacıdan istifade edilemeyeceği anlaşıldığından,

sözleşmesinin feshedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; statü hukukuna ilişkin düzenlemeler içeren kanun hükümlerinin, kanun koyucu tarafından aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerlilik kazanacağı, "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse" şeklindeki ibarenin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendine 6586 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile eklendiği ve anılan değişikliğin 03/02/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği; dolayısıyla, suç tarihi olan 16/11/2014 tarihinde mevcut olmayan hükmün, geçmişe etkili olarak uygulanmasının mümkün olmadığı,

davacının fiilinin gerçekleştiği tarihte anılan Kanun maddesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse" ibaresi yer almadığından, sözleşmesinin feshi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mahkumiyet kararıyla birlikte Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde belirtilen sözleşme fesih sebeplerinin oluştuğu, kendisinden istifade edilemeyeceği açık olan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, idareleri aleyhinde yargılama harcına hükmedilemeyeceği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mardin İl Jandarma Komutanlığı Dargeçit Jandarma Komando Tabur Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde kabul etmek ve bulundurmak" suçundan 10 ay hapis cezasına mahkum edildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığından bahisle, Mardin Valiliği İl Jandarma Komutanlığının ... tarih ... sayılı işlemiyle sözleşmesinin feshi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. ....

Ayrıca; ....

b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,

.....

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 19. maddesinde yer alan; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 19. maddesine istinaden 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle, "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde. "Ayrıca. 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,

2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,

3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar olarak düzenlenmiştir.

Aynı Yönetmeliğin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasında;

"b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden;... Asliye Ceza Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıl süre ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; aynı Kanun'un 191. maddesinin dokuzuncu fıkrası gözetilerek, üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, 5 yıllık erteleme süresi içinde denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, kamu davasının düşürülmesine karar verileceğinin ihtarıyla karar verildiğinin tespit edilmesi üzerine sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ve "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilerek görev yapmalarına engel olan durum;

devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçları ile 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 148. maddesinde yazılı siyasi faaliyette bulunma suçlarına konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıdır.

Yukarıda anılan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde sayılan (belirlenen) suçlar dışında kalan taksirli suçlar, ya da bu kapsamda sayılmayan suçlar sebebiyle yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, uzman erbaşların "sözleşmelerinin feshedilme sebepleri" arasında sayılmadığından görevlerini yapmasına engel teşkil etmemektedir.

Buna göre; davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın konusu olan suç, ilgili mevzuatta sayılan suçlardan olmadığından, hakkındaki mahkumiyet kararı nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamış ise de, bu husus sonucu itibarıyla hukuka uygun olan temyize konu kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.