Danıştay 12. Daire E.2021/3625 K.2023/4162

Dava konusu istem: İzmir ili, Çiğli Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi kapsamında sözleşmeli hemşire olarak görev yapan davacının, hizmet sözleşmesi imzalamadan önce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 8. alt bendinde yer alan düzenlemenin, Anayasaya ve hukuka aykırı olduğunun Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 gün ve E: 2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile ortaya konularak iptal edilmesi karşısında, hizmet sözleşmesi imzalanmadan güvenlik soruşturması yapılmadığından bahisle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı;

öte yandan, işlemin Mahkeme kararıyla hukuka aykırılığının saptanması karşısında, davacının mahrum kaldığı parasal haklarının varsa aynı dönemde elde ettiği kazanç düşüldükten sonra ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının mahrum kaldığı parasal hakların varsa aynı dönemde elde ettiği kazanç düşüldükten sonra ödenmesine, özlük haklarının iadesine, bu dönemde mahrum kalınan sosyal güvenliğe ilişkin primlerin davalı idare tarafından ilgili yerlere yatırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 8. alt bendi uyarınca güvenlik soruşturması yapılmasının zorunlu olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir ili, Çiğli Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi kapsamında sözleşmeli hemşire olarak görev yapan davacının, göreve başlamadan önce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin üçüncü fıkrasında; "...Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plancısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir..." kuralına yer verilmiş, aynı maddenin beşinci fıkrasında da;

üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise, bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş.

4. maddesinde; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlandıktan sonra (B) bendinde; sözleşmeli personelin; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi,

işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu,

sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptalinin, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.

06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde; bu esasların, 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fikrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiş, 12. maddesinde; "Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERENDİRME

Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi de idarenin belirliliği ilkesidir. Bu ilke uyarınca, hukuk devletinde idarenin eylem ve işlemlerinin idare edilenler tarafından önceden tahmin edilebilir olması gerekir.

Her ne kadar davacının sözleşme imzalanmadan önce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmadığından bahisle sözleşmesi feshedilmiş ise de; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmamış olmasının tek başına sözleşmenin feshedilmesi nedeni olamayacağı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının sözleşme akdedildikten sonra da yapılabileceği,

nitekim davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına esas olmak üzere sözleşme akdedildikten sonra davalı idarenin … tarih ve E…. sayılı yazısı ile İzmir İl Emniyet Müdürlüğünden güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasının talep edildiği ve İzmir Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile davacı hakkında herhangi bir kayda rastlanılmadığına ilişkin belgenin davalı idareye bildirildiği görülmekte olup,

davacının salt sözleşme imzalanmadan önce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesinde hukuki güvenlik ve idarenin belirliliği ilkelerine uyarlık görülmemiştir.