Danıştay 12. Daire E.2021/5581 K.2023/2717

Dava konusu istem: Hakkari İli, ... İlçesi, ... Özel Harekat Komando ... Komutanlığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, 30/08/2018 tarihinde süresi dolacak olan sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinİn … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının kardeşi yönünden yapılan değerlendirmede.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yapan kardeşi O.Y.'nin, 677 sayılı KHK ile kamu görevine son verilmekle birlikte, Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında yer alan, "Ceza sorumluluğu şahsidir." ilkesinin, bir kişinin başka bir kişinin suçundan dolayı hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağını gösterdiği, dolayısıyla davacının kardeşi ile ilgili olan bilgilerin, suç ve ceza sorumluluğu tespit edilirken davacı yönünden hükme esas alınamayacağı, bu bakımdan davacının kardeşi ile ilgili tespitlerin davacının sözleşmesinin yenilenmesini engelleyemeyeceği, davacının kendisi yönünden yapılan değerlendirmede;

her ne kadar davacı ile ilgili olarak FETÖ/PDY tarafından mahrem hizmetler olarak adlandırılan askeri personel sorumlularından M.D. isimli şahısla 06/11/2015-24/02/2016 tarihleri arasında mahiyeti belirlenemeyen iltisakının bulunduğu iddia edilmiş ise de; davalı idarece M.D. isimli şahsın kim olduğunun ve eylemlerinin açıkça ortaya konulamadığı, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan eylemlerin neler olduğunun açıkça gösterilmediği hususları göz önüne alındığında, davacı hakkında sözleşmesinin yenilenmesine engel teşkil edebilecek hukuken kabul edilebilir herhangi bir tespitin bulunmadığı sonucuna varıldığından,

tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; sözleşmeli personelin sözleşme süresi sonunda, sözleşmesinin yenilenip yenilenmemesi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmekle, haklı nedenlerin bulunması durumunda sözleşmeli personelin sözleşme süresi dolmadan sözleşmelerinin feshedilebilmesi mümkün ise de, asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin içinde bulunduğu kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum sebebiyle yenilememenin veya feshin haklı sebeplere dayanması gerektiği;

askeri hizmetlerin, kamu güvenliği, istihbari faaliyetler ve ülke savunması açısından önemli ve hassas idari hizmetlerden olduğu, askeri hizmetlerde görevli bulunan görevlilerin de bu hassasiyet ve öneme göre seçilmesi, eğitilmesi, yetiştirilmesi gerektiği, bu itibarla kamu otoritelerinin, diğer birçok kamu görevlilerine nazaran, güvenlik görevlilerinin seçilmesi, eğitilmesi ve diğer iş ve işlemler bakımından daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu; uyuşmazlıkta, davacının kendisi gibi yüzbaşı olan kardeşi OY'nin 15/07/2016 günü gerçekleşen darbe girişimi akabinde tutuklandığı,

677 sayılı KHK ile görevine son verildiği ve yapılan ceza yargılamasında mahkum olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, yüzbaşı olan davacının yürüteceği kritik kamu hizmetinin önemi ve niteliğiyle birlikte anılan düzenlemeler ile güdülen amaç dikkate alındığında, davacıyı istihdam etme konusunda çok yönlü değerlendirme hakkına sahip olan davalı idarenin, önemli ve stratejik bir kamu görevinin sağlıklı yürütümünün gerektirdiği hassasiyet kapsamında sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde işlem tesis ettiği, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı yönünde somut bilgi ve belge bulunmadığı anlaşıldığından,

dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Ceza sorumluluğunun şahsi olduğu, sözleşmeli subay olarak çalıştığı 15 yılda birçok takdir ve hizmet rozeti ile ödüllendirildiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Tesis edilen işlemin usul ve yasaya uygun olduğu, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Hakkari İli, ... İlçesi, ... Özel Harekat Komando ... Komutanlığında yüzbaşı olarak görev yapan davacı, sözleşme süresinin 30 Ağustos 2018 tarihinde bitecek olması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunmuş, başvurusu değerlendirilen davacı hakkında, FETÖ/PDY tarafından mahrem hizmetler olarak adlandırılan askeri personel sorumlularından M.D. isimli şahısla 06/11/2015-24/02/2016 tarihleri arasında mahiyeti belirlenemeyen iltisakının bulunduğu, kardeşi yüzbaşı O.Y.'nin ise 15/07/2016 tarihli darbe girişimi akabinde tutuklandığı ve KHK ile görevine son verildiği istihbari bilgileri bulunduğundan bahisle sözleşmesi yenilenmemiş, bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen bu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinde " Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir...." hükmüne yer verilmiştir.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; "Sözleşmeli subay : Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları, ... ifade eder. " hükmü yer almaktadır.

4678 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ise; "... Sözleşmeli subaylık için genel olarak aşağıdaki nitelikler aranır:

a) Türk vatandaşı olmak.

b) Bu Kanunda belirtilen öğrenim ile ilgili koşulları taşımak.

c) Sağlık ile ilgili Yönetmelikte belirtilen şartları taşımak.

d) Kamusal hakları kullanmaktan yoksun bırakılmamış olmak.

e) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi;

1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birisinden,

2) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat ve isyan suçlarından,

3) 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan birisinden,

mahkum olmamak.

f) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak.

g) Yapılacak olan sınavlarda başarılı olmak.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile yedek subay ve yedek astsubay olarak askerlik hizmetini yapanlar ve yapmakta olanların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır. Halen bu görevlerde bulunanlar ile askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerin ayrıca, sıralı üstlerinden sözleşmeli subay olmaya layık olduklarına dair yönetmelikte belirtilen olumlu nitelik belgesi almaları zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun' un 6. maddesinde; "Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar.Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; "Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilenler ile yedek subay olarak askerlik hizmetini yapanlar veya yapmakta olanların bu görevlerinde aldıkları sicilin, sicil tam notunun % 85 veya daha üstünde olması şarttır. Halen bu görevlerde bulunanlar ile askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerin ayrıca, sıralı üstlerinden sözleşmeli subay olmaya layık olduklarına dair yönetmelikte belirtilen olumlu nitelik belgesi almaları zorunludur." hükmüne, 14. maddesinde ise; " Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır.

a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Sözleşmesi yenilenecek personel.

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir.

(Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir.

Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.

b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda metnine yer verilen Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında yer alan, "Ceza sorumluluğu şahsidir." ilkesi uyarınca, bir kişi bir başka kişinin suçundan dolayı hiç bir şekilde sorumlu tutulamayacağından, davacının kardeşi ile ilgili tespitlerin davacının sözleşmesinin yenilenmesini engellemeyeceği; öte yandan, yapılan UYAP sorgusunda davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak ve benzer suçlar nedeniyle açılmış bir soruşturmanın bulunmadığı,

22/10/2020 tarihinde davacıya "Terörizmle Mücadele Hizmet Şerit Rozeti" verildiği ve davacı hakkında sözleşmesinin yenilenmesine engel teşkil edebilecek hukuken kabul edilebilir herhangi bir somut tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk; dava konusu işlemin iptaline dair İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.