Danıştay 12. Daire E.2022/4962 K.2025/3450

Dava konusu istem: Hakkari ili, 2. Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (b) fıkrası ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesi'nin 5. bölümünün 6. maddesinin (b) fıkrası uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların, her bir maaş ödeme kalemi için işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla.

Sözleşmeli Er ve Erbaş Yönetmeliğinin 6'ncı maddesi değerlendirildiğinde; atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananların, yalnızca bu durumları nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananların sözleşmelerinin doğrudan feshedilebileceği, kendisinden istifade edilememe hallerinin yönetmelikte parantez içinde sayma yoluyla açıkça belirtildiği; dava konusu olayın davacının kusurundan kaynaklandığı,

dolayısıyla, davacının askerlik mesleğini sergilemede zafiyet gösterdiği ve kendisinden istifade edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; ilgili mevzuat gereğince davacının durumunun kendisinden istifade edilemeyecek haller arasında sayılmadığı, salt bu olayın davacıdan istifade edememe sebebiyle fesih işleminin tesisi için yeterli olmadığı; bunun dışında davacıdan istifa edilemediğine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı; davacı hakkında düzenlenen 04/12/2020 tarihli nitelik belgesinde de davacının tüm notlarının 100 olduğu hususları göz önüne alındığında;

istifade edilememe halinin somut olarak ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının, her bir maaş ödeme kalemi için hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kendisinden istifade edilemeyeceği ve görevde başarısızlığının tespiti üzerine davacının sözleşmesinin yenilenmediği, sözleşmenin yenilenmemesi hususunda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, davacı hakkında düzenlenen nitelik belgesi ile başarısızlığı ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin sabit olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın, dava konusu işlemin iptali ile ilgili kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı kuralına yer verilmiştir.

Bir idari işlem veya eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda, uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak; idareye başvuru varsa başvuru tarihinin, başvuru yoksa davanın açıldığı tarihin esas alınması gerektiği hususu, Danıştay içtihatlarıyla istikrar kazanmıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarına uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak dava tarihinin esas alınması gerekirken, "davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların her bir maaş ödeme kalemi için hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine" şeklinde hüküm kurulmasında, hukuka ve Danıştay içtihatlarına uygunluk bulunmamakta ise de;

bu yanlışlık 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan eksiklik ve yanlışlık kapsamında olduğundan; söz konusu kararın, "davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Dava, Hakkari ili, 2. Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesi'nin 5. bölümünün 6. maddesinin (b) fıkrası uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların, her bir maaş ödeme kalemi için işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise;

yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 19/11/2020 tarihinde meydana gelen kazaya ilişkin yapılan tahkikat sonucunda, 2. Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan ve kazaya karışan 215506 plakalı kirpi aracının sürücüsü olan davacının, dönemeçli yollara, virajlara girerken aracın hızını azaltmayarak kazaya sebebiyet verdiğinin belirlendiği; davalı idare tarafından, meydana gelen kazanın davacının kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle davacının yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen "…kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir." ibaresi; "istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesinin kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle, Anayasa Mahkemesi’nin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Dava konusu işlemin yasal dayanağı olan ve yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların sözleşmesinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceğini kurala bağlayan 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin ise yürürlükte olduğu tartışmasızdır.

Bununla birlikte; istifade edilememe hallerinin, aynı zamanda sözleşme feshi işleminin sebebi olarak da gösterildikleri dikkate alındığında; yukarıda sözü edilen ve "istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesinin kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin yedinci fıkrasının iptali yolunda verilmiş olan Anayasa Mahkemesi kararı, sonuç olarak, davacı ile ilgili istifade edilememe hallerini ve dolayısıyla sözleşme feshi işleminin sebebini de hukuki dayanaktan yoksun bırakmaktadır.

Bir başka ifadeyle; "fıkrada sayılan istifade edilememe halleri nedeniyle tesis edilmiş olmaları" koşuluyla, 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edilmiş olan işlemler, Anayasa Mahkemesinin aynı Kanun’un 6. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili olarak verdiği iptal kararının doğurduğu hukuki sonuç nedeniyle, artık, sebep unsuru yönünden hukuki dayanaktan yoksun kalmaktadır.

Bu hukuki durum karşısında, sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle, 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptali ile ilgili kısmının, yukarında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısma ilişkin gerekçesine katılmıyorum.