Danıştay 12. Daire E.2022/5950 K.2025/3217

Dava konusu istem: Isparta Terörle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması sebebiyle sözleşmeli er olma şartlarını taşımadığından bahisle, ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında yapılan güvenlik ve arşiv araştırması neticesinde, "Dereli Cumhuriyet Başsavcılığınca 'Kasten yaralama' olayı ile ...sırasına kayıtlı dosyasının derdest olduğu ve soruşturmasının devam ettiği, ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:..., K:... sayılı kararıyla 'İmar kirliliğine neden olmak' suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK 51/1 maddesi gereğince verilen hapis cezasının ertelenmesine, TCK'nın 51/3 maddesi gereğince ertelenen sanık hakkında 1 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.'' şeklindeki bilgi notuna istinaden davacının ön sözleşmesi feshedilmiş ise de; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile Mahkemenin 22/03/2022 tarihli ara kararına cevaben gönderilen belgelerden; kasten yaralama suçlaması ile başlatılan soruşturmanın derdest olduğu,

ancak davacının üzerine atılı suçlamanın sübuta erip ermediğinin yargılama sunucunda belli olacağı, soruşturma açılmasının doğrudan davacının bu suçu işlediği anlamına gelmediği, masumiyet karinesi gereğince şu aşamada hakkında herhangi bir sonuç doğurmayacağı, yine ''İmar kirliliğine neden olmak'' suçunun niteliği ve karşılığı 10 ay hapis cezasının ertelendiği hususu gözönüne alındığında ve söz konusu fiilin sözleşmeli er olarak kabule engel oluşturduğuna ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmaması karşısında, yargılanmasına neden olan fiilin, bu görevi icrasına engel oluşturacak özellikte olmadığı,

bunun dışında davacının görevinde yetersiz ya da başarısız olduğuna dair somut bir verinin ortaya konulamadığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İdarenin, güvenlik soruşturması/arşiv araştırmasında ilgili kurumlardan gelen bilgiler ışığında takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanma hakkına sahip olduğu, üstleneceği görevin sıradan bir kamu görevi olmadığı dikkate alınarak davacı hakkında elde edilen bilgilerin, onun başka bir kamu görevinde istihdamına engel görülmeyecek olsa bile, TSK'da görev yapmasını riskli hale getireceği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Isparta Terörle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacı hakkında, "Dereli Cumhuriyet Başsavcılığınca 'Kasten yaralama' suçundan yürütülen ... sayılı ceza soruşturmasının derdest olduğu; ayrıca, ...Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, ''İmar kirliliğine neden olmak'' suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği'' yolundaki bilgilere istinaden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı değerlendirilerek, sözleşmeli er olma şartlarını taşımadığı gerekçesiyle ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlem işlem tesis edilmiş; bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

Öte yandan, UYAP Sistemi üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan, ''İmar kirliliğine neden olmak'' suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 10/02/2021 tarihinde kesinleştiği, yine davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan "Kasten yaralama / Basit yaralama" suçuyla ilgili olarak ise, Dereli Cumhuriyet Başsavcılığınca ...sayılı soruşturma neticesinde hakkında ceza davası açıldığı, söz konusu davanın ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası nezdinde derdest olduğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Kaynak" başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasında; "(3) Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır:

...

e) Taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak.

f) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak; güvenlik soruşturmasının sonucunun henüz gelmediği hallerde arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak.

..." hükmüne, "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinde; "(1) Sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedilir:

...

c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek. ...

d) Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmak." hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrasında; işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezasının ertelenebileceği, üçüncü fıkrasında; cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirleneceği, bu sürenin alt sınırının mahkum olunan ceza süresinden az olamayacağı, sekizinci fıkrasında ise; denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı hükümleri yer almıştır.

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasında; "(1) Türk mahkemeleri tarafından vatandaş veya yabancı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri adlî sicile kaydedilir. Bu bağlamda;

...

b) Hapis cezasının ertelenmesi halinde;

1. Denetim süresi,

2. Denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi dolayısıyla cezanın infaz edilmiş sayıldığı hususu,

3. Ertelenen hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine ilişkin karar,

...

Adlî sicile kaydedilir." ; 9. maddesinin birinci fıkrasında; "(1) Adlî sicildeki bilgiler;

a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,

...

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır." hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında. "Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır." kuralı, ikinci fıkrasında.

"Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri,

özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." kuralı, 4. maddesinde; "(1) Arşiv araştırması;

a) Kişinin adli sicil kaydının,

b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının,

c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,

ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,

d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının,

mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir." kuralı, 5. maddesinde; "(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;

a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,

b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,

c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının,

mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir." kuralı, 7. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise; "(2) Memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal veriler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir. (3) Değerlendirme Komisyonu kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur." düzenlemesi kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan, ''İmar kirliliğine neden olmak'' suçundan yargılandığı davada, ...Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 51. maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen hapis cezasının ertelenmesine, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezası ertelenen sanık hakkında 1 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine karar verildiğinden "erteleme" müessesesinin irdelenmesi gerekmektedir.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, tecil müessesesi "erteleme" ismini almış, aranılan şartlarda ve ertelemeye bağlanan hukuki sonuçlarda değişikliğe gidilmiş olup; anılan Kanun'un ''Hapis Cezasının Ertelenmesi'' başlıklı 51. maddesinde; ''İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. .... Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca verilen mahkumiyet kararı, ertelenmiş olsa bile, denetim süresinin getirilen yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş sayılacağından, mahkumiyete bağlanan hak yoksunlukları ortaya çıkacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar ile metnine yer verilen mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; 5237 sayılı Kanun'da mevcut olan erteleme müessesesinde, deneme süresini suç işlemeden geçiren hükümlünün mahkûmiyetinin ortadan kalkmadığı, sadece cezasının çekilmiş sayıldığı; dolayısıyla ceza mahkemelerince verilen hapis cezasının ertelenmesi kararlarında, mahkemelerce kurulan hükmün, ilgilisi hakkında hukuki bir sonuç doğurmasını engellemediği; öte yandan, 6191 sayılı Kanun hükümleri uyarınca taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmanın, sözleşmeli er olarak atanmaya engel olan kriterlerden biri olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının, "İmar kirliliğine neden olmak" suçundan 10 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve verilen cezanın ertelendiği görülmüş olup, her ne kadar İdare Mahkemesince suçun niteliği ve cezanın ertelendiği göz önünde bulundurularak, bu durumun görevin icrasına engel olacak nitelikte olmadığı belirtilmekte ise de, yukarıda da değinildiği üzere erteleme müessesesinin, davacı hakkında hukuki bir sonuç doğmasını engellemeyeceği, bununla birlikte anılan mahkumiyetin, verilen cezanın süresi nedeniyle davacının söz konusu göreve atanmasına engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda sözleşmeli er olarak atanmaya engel bir mahkumiyeti bulunan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumlu değerlendirilmesi mümkün olamayacağından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.