Danıştay 12. Daire E.2022/635 K.2022/1647

Dava konusu istem : Askerlik görevini Gölcük TCG. Alb. H.

Burak Komutanlığında er olarak yaparken sakatlanan ve "Askerliğe elverişli değildir." kararı ile terhisine karar verilen davacının, vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle yaptığı 16/04/2014 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğranılan parasal kayıplarının davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açtığı davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan bireysel başvuru sonucunda, ...

Mahkemesince ... tarih ve E:... , K:.. sayılı, hak ihlali bulunduğu ve yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince.

13/02/2019 tarihli ve 29/03/2019 tarihli ara kararlarıyla, "Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisinin ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda belirtilen teşhisler ile Muş Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporu birlikte göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının anılan raporlarda belirtilen hastalığının 2005 ve 2007 yılları içerisinde yapılan "skolyoz'a dair" ameliyatlar ile askerde fazla ağırlık taşıtıldığı,

fiziki güç gerektiren işlerde çalıştırıldığı iddiaları da dikkate alınarak askerlik vazifesinin etkisiyle bu hastalığın yeniden ortaya çıkıp çıkmayacağı veya zaten bir hastalık mevcut ise askerliğin etkisiyle hastalığın derecesinde bir artış meydana gelip gelmeyeceği yahut hastalığın mevcut olması halinde askerliğin etkisi olmaksızın bile zamanla bunun derecesinin artıp artmayacağı hususlarında tıp literatürü çerçevesinde değerlendirme yapılarak ayrıntılı ve açıklayıcı bir ek sağlık raporunun hazırlanarak gönderilmesinin Ankara Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinden istenildiği",

anılan Hastane tarafından gönderilen (kararda sehven ... tarih ve .. sayılı rapor yazılmış ise de) ... tarih ve ... sayılı rapor ile 03/05/2019 tarihli yazıda; davacının mevcut rahatsızlığı hakkında "Vazife Malüllüklerinin Nevileri ile Dereceleri Hakkındaki Nizamname'ye göre 6. Derece 242 nolu bendine uyar" kararının verildiği,

"hastanın 2005 ve 2007 yılları içerisinde skolyoza dair ameliyatlar olmasının askerlik vazifesi nedeniyle bu hastalığın yeniden ortaya çıkmasına neden olmayacağı, askerliğin etkisiyle hastalığın derecesinde bir artış meydana getirmeyeceği, hastalığın mevcut olması halinde askerliğin etkisi olmaksızın bile zamanla derecesinde bir artış olabileceği değerlendirilmiştir" şeklinde cevap verildiği.

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapor ile uzman görüşünde belirtilen hususlar birlikte değerlendirilerek, davacının söz konusu rahatsızlığının askerliğin neden ve etkisiyle ortaya çıktığından veya daha önce var olan skolyoz rahatsızlığının derecesinde askerlik vazifesinin etkisiyle bir artışın oluştuğundan söz edilemeyeceği kanaatine varıldığı, bu durumda, davacının vazife malüllüğü aylığı bağlanması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemde mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Askerlik hizmetine, 21/11/2012 tarihinde askere elverişli olduğuna karar verilerek başladığı, Gölcük'te gemide askerlik yaptığı, belinden ameliyatlı olmasına rağmen ağır ve fiziki güç gerektiren işlerde çalıştırıldığı, askeri görevi esnasında rahatsızlanarak yürüyemeyecek duruma geldiği, hastanede belindeki kemik sisteminin tamamen harap olduğunun söylendiği, askerliğe elverişsiz olduğu kabul edilerek 06/06/2013 tarihinde terhis edildiği, %40 oranında sürekli vücut fonksiyon kaybının heyet raporu ile tespit edildiği, hükme esas alınan ve Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen raporun tebliğ edilmediği,

savunma itiraz hakkının engellendiği, ilgili hastanenin, sağlık kurulu raporu olmaksızın, uzman doktor tarafından yapılan değerlendirmeyi Mahkemeye gönderdiği, bu değerlendirmeye dayanarak karar verilemeyeceği, süreç incelendiğinde askerlik vazifesinin etkisiyle malul duruma geldiğinin görüleceği, eksik incelemeyle hukuka aykırı karar verildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulan İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek 19/11/2012 tarihinde askere sevk edilen davacının, 21/12/2012 tarihinden itibaren Gölcük TCG. Alb. H.

Burak Komutanlığında er olarak gemide askerlik hizmetine devam ettiği, izinde iken müraacatı üzerine yapılan muayenesi sonucu Muş Devlet Hastanesinin 21/05/2013 tarihli raporu ile 30 gün istirahat verildiği, sevk edildiği Ankara GATA K.lığının 06/06/2013 tarihli sağlık kurulu raporu ile "lomber bölgede 3 vertebrayı içine alan posterior füzyon ameliyatlısı, omurganın görünümünü bozan lomber skolloz " tanısı ile "Askerliğe elverişli değildir." kararı verildiği,

vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğranılan parasal kayıplarının davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde, "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denilir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır." kuralına, 45. maddesinde, "44 üncü maddede yazılı malullük;

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;

c) Kurumların menfaatini korumak maksadiyle bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartiyle);

ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;

Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malulü) denir." kuralına, 48. maddesinde ise, "Vazife malullükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;

b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;

c) Yasak fiilleri yapmaktan;

ç) İntihara teşebbüsten;

d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından;

doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malullük) hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.

56. maddesinde de, "Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay Okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malûlü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıklarının,

sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıklarının emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının, %70'i üzerinden aylık bağlanacağı, bu suretle bağlanacak aylıklarına, maluliyet derecelerine göre, 55 inci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılacağı" hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan düzenlemelerde, maluliyetin, görevin yapılması sırasında görevin neden ve etkisinden doğması halinde, ilgilinin vazife malulü sayılması ilke olarak kabul edilmiş; ilgilinin vazife malülü sayılmaması sonucunu doğuran nedenler, bir başka ifadeyle malüliyeti doğuran eylem ile görev arasındaki nedensellik bağını kaldıran haller ise Kanun'un 48. maddesinde sayılmak suretiyle belirlenmiştir.

İdari yargılama usulünde "re'sen inceleme" ilkesi geçerli olup, bu husus 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların incelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yaparlar." kuralına yer verilmiştir.

Anılan ilke gereğince, idari yargı yerleri uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan her türlü araştırma ve incelemeyi kendiliğinden yapabileceklerinden, taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile, dava konusu işlemin tesisine esas olarak gösterilen hukuki nedenin var olup olmadığını araştırabilecekleri ve dayanağı olan bilgi ve belgeleri taraflardan ve diğer ilgili yerlerden getirterek inceleyebilecekleri kuşkusuzdur.

Bakılan olayda, davacının maluliyetinin görevin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine karar verilmiş ise de, düzenlenen sağlık raporlarında, rahatsızlığın askerlik vazifesinin etkisiyle oluşup oluşmadığına ilişkin kapsamlı ve açıklayıcı bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

Mahkemece, ara kararı ile Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ayrıntılı ek sağlık raporu istenmiş, ancak Hastane tarafından başhekim imzasıyla, kayıtların tetkiki ve ilgili uzman doktorunun yeniden yaptığı değerlendirme sonucu, hastanın 2005 - 2007 yılları içerisinde skolyoza dair ameliyatlar olmasının, askerlik vazifesi nedeniyle bu hastalığın yeniden ortaya çıkmasına neden olmayacağı, askerliğin etkisiyle hastalığın derecesinde artış meydana getirmeyeceği, hastalığın mevcut olması halinde askerliğin etkisi olmaksızın bile zamanla derecesinde artış olabileceğine dair bilgi yazısı gönderildiği;

uyuşmazlıkta aydınlatılması gereken hususların, konunun uzmanı olan doktorlar tarafından imzalarının yer aldığı bir kurul kararı ile değerlendirilmediği, davacının askerlik görevi öncesinde belinden ameliyat edildiği, askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek beş ay süre askeri hizmette bulunduktan sonra askerliğe elverişsiz duruma geldiği ve % 40 fonksiyon kaybına uğradığını belgelediği gözönüne alındığında, görevi esnasında rahatsızlandığı açık olmakla birlikte, sağlık durumunun kötüleşmesinin askeri görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda yeterli açıklık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Mahkeme tarafından; meydana gelen maluliyete ilişkin olarak tam teşekküllü bir devlet hastanesi veya üniversite hastanesine davacının sevki sağlanarak, sürecin ve tüm sağlık raporlarının nöroloji, beyin cerrahi ve ortopedi uzmanlarının da yer aldığı sağlık kurulu tarafından değerlendirilerek verilecek rapora göre maluliyetin askerlik vazifesinin neden ve etkisiyle oluşup oluşmadığı hususları açıklığa kavuşturulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.