Danıştay 12. Daire E.2022/940 K.2024/547

Dava konusu istem : Erzurum ili, Oltu ilçesi, 9, Kolordu Mekanize Piyade Tabur Görev Kuvveti Muharebe Destek Bölük Komutanlığında piyade uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, TSK'dan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkumiyet aldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 12/09/2019 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …gün ve E:…, K:…sayılı kararda.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilse dahi "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar" bakımından mahkum olmanın sözleşmenin feshini gerektiren haller arasında sayıldığı, 3269 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 25/03/1986 tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçunun "Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlendiğinden Kanun'da aranan tipiklik şartının sağlandığı, bu kapsamda, davacının "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçundan mahkum olduğu ve cezasının kesinleştiği görüldüğü,

bu itibarla, Kanunun amir hükmü gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi bu suçtan mahkum olmak sözleşmenin feshini gerektirecek haller arasında sayıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu ile hak ihlali iddiasında bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin Abbas Yalçın ve diğerleri başvurusu altında yaptığı incelemede 29/03/2023 tarih ve 2014/8146 Başvuru numarası ile …Asliye Ceza Mahkemesinin E:…, K:…sayılı ceza dosyasında hak ihlali olduğuna ve yeniden yargılanmasına karar verildiği, anılan Anayasa Mahkemesi kararına istinaden yapılan yargılamada …Asliye Ceza Mahkemesinin E:…sayılı dosyasının 01/11/2023 tarihli duruşmasında beraat kararı verildiğinden, sözleşmenin feshine dayanak olarak gösterilen ceza dava dosyasındaki "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçundan verilen cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın ortadan kalkmış olması nedeniyle, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Erzurum ili, Oltu ilçesi, 9.Kolordu Mekanize Piyade Tabur Görev Kuvveti Muharebe Destek Bölük Komutanlığında piyade uzman çavuş olarak görev yapmaktadır.

Davacı hakkında twitter üzerinden yapılan paylaşımdan dolayı "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçundan açılan davada, …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna gidilmemesi sonucu kararın 08/08/2019 tarihinde kesinleşmesi üzerine, davacının Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 2014/8146 başvuru numaralı kararıyla hak ihlali olduğuna ve yeniden yargılama kararı verdiği,

Anayasa Mahkemesinin bu kararı üzerine …Asliye Ceza Mahkemesi'nde yapılan yeniden yargılama ile …tarih ve E:…K:…sayılı kararla, sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması sebebiyle beraatine hükmedildiği ve bu karara karşı istinaf kanun yoluna gidilmemesi sonucu kararın 09/11/2023 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü, bu durumda, davacının işlediği iddia edilen fiiller sebebiyle yargılandığı ceza davasının sonucunda beraat ettiğinin anlaşıldığı,

Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9'uncu Komando Tugay Komutanlığının …tarih ve … sayılı işlemiyle davacının sözleşmesinin, TSK'dan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkumiyet aldığından bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi'ne istinaden sözleşmesinin 12/09/2019 tarihi itibariyle feshedilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

....

Ayrıca;

....

b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,

.....

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 19.maddesinde de; personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususların, kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde. "Ayrıca. 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,

2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,

3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar olarak düzenlenmiştir.

Aynı Yönetmeliğin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasında;

"b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,

2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve UYAP üzerinden yapılan araştırma sonucunda; davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin gerekçesinin, TSK'dan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkumiyet aldığından bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi'ne istinaden sözleşmesinin 12/09/2019 tarihi itibariyle feshedildiğinin belirtildiği görülmekle birlikte,

uyuşmazlık konusu olayla ilgili olarak davacı hakkında twitter üzerinden yapılan paylaşımdan dolayı "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçundan açılan davada, …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna gidilmemesi sonucu kararın 08/08/2019 tarihinde kesinleşmesi üzerine, davacının Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin 2014/8146 başvuru numaralı kararıyla hak ihlali olduğu ve yeniden yargılama kararı verdiği,

Anayasa Mahkemesinin bu kararı üzerine …Asliye Ceza Mahkemesi'nde yapılan yeniden yargılama ile …tarih ve E:…K:…sayılı kararla, davacının "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçundan yargılanan sanığın eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması sebebiyle beraatine hükmedildiği ve bu karara karşı istinaf kanun yoluna gidilmemesi sonucu kararın 09/11/2023 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü, bu durumda, davacının işlediği iddia edilen fiiller sebebiyle yargılandığı ceza davasının sonucunda beraat ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının işlediği iddia edilen fiiller sebebiyle yargılandığı ceza davasının sonucunda beraat ettiği görüldüğünden, bu durumun değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.