Danıştay 12. Daire E.2023/2185 K.2023/6880

Dava konusu istem: Manisa ili Birinci Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmeli er adayı olma şartını kaybettiğinden bahisle ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; her ne kadar Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarında, işlemde gerekçeye yer verilmemesinin tali şekil eksikliği olduğu, işin esasına girilmesini engellemeyeceği belirtilmekte ise de (koşut yaklaşım için Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 17/10/1997 tarih ve E:1995/769, K:1997/525 sayılı kararı); davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı.

19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı ve 03/06/2021 tarih ve E:2020/24, K:2021/39 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere bu verilerin kullanımına ilişkin temel ve keyfiliği önlemeye yönelik düzenlemelerin kanunla belirlendiği, bu temel kanuni ilkelerin tali olarak nitelendirilemeyeceği; kaldı ki, Değerlendirme Komisyonunun oluşumunda yer alan kişiler dikkate alındığında, sert hiyerarşik yapısı bulunan ve davalı idare bünyesinde yer alan Komisyonun değerlendirmesinin davacının eğitim aldığı Komuktanlıkça emir telakki edileceği (Nitekim, K.K.

EDOKlığının ... tarihli ve ... sayılı yazısı ve ilgili yazıları emir olarak nitelendirilmiştir.), bu nedenle dava konusu uyuşmazlıkta ise kanuni olarak zorunlu olmasına rağmen dava konusu işlemin dayanağı anılan Değerlendirme Komisyonu kararında davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme bulunmadığından şekil yönünden hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle hukuka aykırı bulunan Komisyon kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı;

ayrıca, 24/12/2021 ve 27/01/2022 tarihli ara kararları uyarınca anılan Komisyon kararının ilgili üye ve başkanının adı ve soyadı, görevi ile imzasının yer aldığı aslının bir örneği istenilmesine rağmen imzalı örneğinin gönderilmemesi nedeniyle gönderilen bu haliyle de Komisyon kararının şekil yönünden de hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı bulunan Komisyon kararı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı;

bununla birlikte, iş bu karar uyarınca değerlendirme komisyonu tarafından davacı hakkında elde edilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirme yapılmak suretiyle yeni bir işlem tesis edilebileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak düzenlenmesine, 7315 sayılı Kanun'a uygun olarak elde edilen; kişilerin huzur ve sükununu bozma, kasten yaralama, tehdit, hakaret suçlarından ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... esas sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiği bilgisi dayanak alınmış ise de; ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından beraatine, basit yaralama suçundan 2.000,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin UYAP kayıtlarının incelenmesinden görüldüğü, belirtilen bu durum itibarıyla, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak düzenlenmesine dayanak alınan ...

Asliye Ceza Mahkemesince birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından beraatine karar verilmesi nedeniyle bu halin dava konusu işleme dayanak alınamayacağı gibi, 2.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına neden olan basit yaralama suçunun işleniş şekli ve niteliği itibarıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, davalı idarenin ileri sürdüğü 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesinde düzenlenen genel bütçeye dahil idarelerin yaptığı iş ve işlemlere dair harç muafiyetinin.

Milli Savunma Bakanlığının taraf olduğu davalarda anılan idarece yapılan iş ve işlemlere ilişkin olduğu, dolayısı ile Milli Savunma Bakanlığı aleyhine açıldığı sırada karşı tarafça ödenen ve Milli Savunma Bakanlığı aleyhine sonuçlanan davalarda 6100 sayılı Kanun'un 323. maddesinin 1/a bendi uyarınca yargılama giderine dönüşen yargı harçlarını kapsamaması nedeniyle anılan madde uyarınca, başvurma, karar ve ilam harçları ve dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderlerinin, 6100 sayılı Kanun'un 326. maddesinde yer alan, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği kuralı uyarınca,

yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılması şeklinde karar verilmesine ilişkin kısmı yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı idarenin bu kısma ilişkin iddiasına da itibar edilmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kamu yararı gözetilerek tesis edilen işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı, aleyhe harca hükmedilmesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı, istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Mevzuatta yer alan tüm şartlara haiz olduğu ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasını gerektirecek bir durumu olmadığından dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararı ile istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 16/08/2021 tarihinde Manisa ili Birinci Komando Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev başlamıştır. Hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının "Kişilerin huzur ve sükununu bozma, kasten yaralama, tehdit, hakaret suçlarından ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... esas sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiği" gerekçesiyle olumsuz sonuçlandığı ve bu nedenle sözleşmeli er adayı olma şartını kaybettiğinden bahisle ön sözleşmesinin 07/12/2021 tarihli işlemle feshedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde.

"Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlerin; temini, yetiştirilmeleri, görevde yükselmeleri, tertip edilmeleri, geçici görevlendirilmeleri, hizmet şartları, görev ve hakları, yükümlülükleri, ayırma ve ayrılmaları ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir." hükmüne.

"Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde. "Bu Kanunun uygulanmasında; a) Askerî eğitim: Sözleşmeli er adaylarına okul, kurum, sınıf okulu, kıtalar veya eğitim merkezlerinde yaptırılacak olan kadro görevine yönelik eğitimi, b) Ön sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adayları arasında;

askerî eğitime alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile sözleşme yapılıncaya kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşmeyi, c) Sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşmeyi,

ç) Sözleşmeli er adayı: Sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınanları ifade eder..." şeklindeki tanımlara, "Kaynak" başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, "(3) Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır:

a) Türk vatandaşı olmak.

ç) Kamusal hakları kullanmaktan yoksun bırakılmamış olmak.

d) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi;

1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından,

2) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat ve isyan suçlarından,

3) 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan,

birisinden mahkûm olmamak.

e) Taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak.

f) (Değişik: 15/8/2017-KHK-694/164 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/159 md.) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak; güvenlik soruşturmasının sonucunun henüz gelmediği hallerde arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak" hükmüne,

"Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedilir:

c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek.

d) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/165 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/160 md.) Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmak." hükmüne;

Aynı maddenin dördüncü fıkrasında, "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:

d) Sözleşmeli er olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybetmek.

ğ) Herhangi bir suç sebebiyle doksan günden fazla tutuklu kalmak ve göreve başlama tarihinden önce işlediği 3 üncü maddede belirtilen bir suç nedeniyle soruşturması devam edenlerden, haklarında verilecek olan mahkûmiyet hükmü göreve başladıktan sonra kesinleşmiş olmak.

h) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/165 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/160 md.) Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmak." hükmüne yer verilmiştir.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nde sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilme nedenlerine ilişkin benzer düzenlemelere yer verilmiş olup, "Ön sözleşmenin idarece fesih halleri" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında; "(1) Sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedilir:

c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek" düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda, dosyada mevcut olan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinin sebebi olarak "Kişilerin huzur ve sükununu bozma, kasten yaralama, tehdit, hakaret suçlarından ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... esas sayılı dosyada yargılamasının devam ettiği"nin gösterildiği; UYAP üzerinden yapılan inceleme üzerine ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından beraatine, basit yaralama suçundan 2.000,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, UYAP kayıtlarının incelenmesinden anlaşılmaktadır.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile bu kanun'un 9. maddesine dayanılarak hazırlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nde, sözleşmeli er adayı olarak (askeri eğitime) alınanlarda, ön sözleşme feshi nedenleri ile sözleşme feshi nedenleri ayrı maddeler halinde düzenlenmiş ve farklı sonuçlar doğuran kurallara bağlanmıştır.

Sözleşmeli erlik için aranacak nitelikler arasında, tahdidi olarak sayılan suçlardan "mahkum olmamak" şartına, ön sözleşmenin idarece fesih halleri arasında yer verilmemiştir. Öte yandan, davacı hakkında "Kişilerin huzur ve sükununu bozma, kasten yaralama, tehdit, hakaret suçlarından ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... esas sayısı ile yargılamasının devam ettiği" gerekçesine yer verilmiş ise de; davacı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından güvenlik soruşturması olumsuz olarak değerlendirilerek sözleşmeli er adayı olma şartını kaybettiğinden bahisle ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu duruma göre; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamış ise de, bu husus sonucu itibarıyla yerinde görülen temyize konu kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı usul ve hukuka uygun olduğundan, aynen onanması gerektiği görüşüyle, gerekçe değiştirerek onama kararına katılmıyoruz.