Danıştay 12. Daire E.2023/7118 K.2025/5003

Dava konusu istem: Edirne ili, 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz değerlendirildiğinden bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta; davacı hakkında yapılan güvenlik araştırması ve arşiv araştırma sonucunda belirtilen suçlardan; davacının, kasten nitelikli yaralama ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan yargılandığı davada; ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E..., K...sayılı kararıyla beraat kararı verildiği, dosyanın istinaf edilmemesi üzerine 18/03/2021 tarihinde kesinleştiği; davacının korku kaygı ve panik yaratabilecek şekilde silahla ateş etme suçundan yargılandığı davada; ...

Asliye Ceza Mahkemesinin... tarih ve E..., K... sayılı kararıyla 5 ay hapis cezası kararı verildiği ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, dosyanın istinaf edilmemesi üzerine 31/01/2019 tarihinde kesinleştiği, davacının basit yaralama suçundan yargılandığı davada, ...Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E..., K...sayılı kararıyla, 100 tam gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; bu durumda, dava konusu işlemin gerekçesi olarak gösterilen davacı hakkında Mahkemelerce verilen cezaların neticesi ile hapis cezası olmadığı,

cezaların ertelenmesine veya para cezasına çevrilmesine karar verildiği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanun ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesi kapsamında davacının görevine devam etmesine engel bir durumun düzenlenmediği, Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin neticesi itibariyle hapis cezası almadan cezanın ertelenmesine karar verilenler ve yasal süresinde suç işlemediği tespit edilenler yönünden hüküm ifade etmediği,

söz konusu sabıka kayıtlarının davacının çalışma özgürlüğünü engeller mahiyette olmadığı değerlendirmesi işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tüm maddi haklarının, ödenmesi talebinin kabulüne, işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi haklarının maaş ve diğer idare ödemelerin dava tarihi olan 04/10/2022 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İdarelerinin, güvenlik soruşturması / arşiv araştırmasında ilgili kurumlardan gelen bilgiler ışığında takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanma hak ve yetkisine sahip olduğu, davacının, üstleneceği görevin sıradan bir kamu görevi olmadığı dikkate alınarak hakkında elde edilen bilgilerin, bir başka kamu görevinde istihdamına engel görülmeyecek olsa bile, TSK'da görev yapmasını riskli hale getireceği, kamu yararı gözetilerek tesis edilen dava konusu işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Edirne ili, 54. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacı hakkında, " kasten nitelikli yaralama ve 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan yargılandığı davada; ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E..., K...sayılı kararıyla beraat kararı verildiği, dosyanın istinaf edilmemesi üzerine 18/03/2021 tarihinde kesinleştiği; davacının korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde silahla ateş etme suçundan yargılandığı davada; ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E..., K...ayılı kararıyla 5 ay hapis cezası kararı verildiği ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, dosyanın istinaf edilmemesi üzerine 31/01/2019 tarihinde kesinleştiği; davacının basit yaralama suçundan yargılandığı davada;...Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E..., K...sayılı kararıyla 100 tam gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği yolundaki bilgilere istinaden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı değerlendirilerek,

uzman erbaş şartlarını taşımadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiş; bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun, "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir";

"Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde. (1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır.

(2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri,

özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır.". "Güvenlik soruşturması" başlıklı 5. maddesinde. (1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;

a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,

c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.": ve "Değerlendirme Komisyonu" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulur.

Değerlendirme Komisyonu.

Cumhurbaşkanlığında İdari İşler Başkanının görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında genel sekreter yardımcısının, bakanlıklarda bakan yardımcısının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst yöneticinin görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, üniversitelerde rektör yardımcısının, valiliklerde vali yardımcısının başkanlığında, teftiş/denetim, personel ve hukuk birimleri ile uygun görülecek diğer birimlerden birer üyenin katılımıyla başkan dahil en az beş kişiden ve tek sayıda olacak şekilde oluşturulur.

Milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde istihdam edilecekler hakkındaki değerlendirme, ilgili bakanlık ya da kamu kurumları bünyesindeki Değerlendirme Komisyonunca yapılır.

(2) Memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal veriler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir. (3) Değerlendirme Komisyonu kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur. " kurallarına yer verilmiştir.

Öte yandan. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde.

"Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." (Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarihli ve E.2022/4. K:2022/64 sayılı kararı ile bu fıkrada yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresi iptal edilmiştir.

Kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra (10/03/2023) yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.)" hükümlerine yer verilmiş,

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin yürürlükte olduğu tarihteki haliyle 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ... g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak. ğ) Askerî öğrencilik ile ilişiği kesilmemiş olmak, h) Türk Silahlı Kuvvetlerinde daha önce subay, astsubay, uzman jandarma veya uzman erbaş olarak istihdam edilmemiş olmak, ı) Ayrıca;

1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,

2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak. i) (Mülga:RG-21/1/2016-29600)

Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir.

Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." kuralları düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan, '' korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde silahla ateş etme'' suçundan yargılandığı davada, ... Asliye Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen hapis cezasının ertelenmesine, anılan Kanun'un 51. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezası ertelenen sanık hakkında 1 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verildiğinden "erteleme" müessesesinin irdelenmesi gerekmektedir.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile tecil müessesesi "erteleme" ismini almış, aranılan şartlarda ve ertelemeye bağlanan hukuki sonuçlarda değişikliğe gidilmiş olup; anılan Kanun'un ''Hapis Cezasının Ertelenmesi'' başlıklı 51. maddesinde; ''İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. .... Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca verilen mahkumiyet kararı, ertelenmiş olsa bile, denetim süresinin getirilen yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş sayılacağından, mahkumiyete bağlanan hak yoksunlukları ortaya çıkacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar ile metnine yer verilen mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; 5237 sayılı Kanun'da mevcut olan erteleme müessesesinde, deneme süresini suç işlemeden geçiren hükümlünün mahkûmiyetinin ortadan kalkmadığı, sadece cezasının çekilmiş sayıldığı; dolayısıyla ceza mahkemelerince verilen hapis cezasının ertelenmesi kararlarında, mahkemelerce kurulan hükmün, ilgilisi hakkında hukuki bir sonuç doğurmasını engellemediği; öte yandan, 3269 sayılı Kanun hükümleri uyarınca taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmanın, uzman erbaş olarak atanmaya engel olan kriterlerden biri olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının, korku, kaygı ve panik yaratabilecek şekilde silahla ateş etme suçundan 5 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve verilen cezanın ertelendiği görülmüş olup, her ne kadar İdare Mahkemesince suçun niteliği ve cezanın ertelendiği göz önünde bulundurularak, bu durumun görevin icrasına engel olacak nitelikte olmadığı belirtilmekte ise de, yukarıda da değinildiği üzere erteleme müessesesinin, davacı hakkında hukuki bir sonuç doğmasını engellemeyeceği, bununla birlikte anılan mahkumiyetin, verilen cezanın süresi nedeniyle davacının söz konusu göreve atanmasına engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda uzman erbaş olarak atanmaya engel bir mahkumiyeti bulunan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumlu değerlendirilmesi mümkün olmayacağından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ve parasal hakların kabulü yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.