Danıştay 13. Daire E.2007/1247 K.2008/2993

İstemin Özeti

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararının; davacı şirketin sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı davrandığı ve şirket yetkililerinin yapılmamış işleri yapılmış gibi göstererek 2001 yılı fiyatlarıyla ...

TL fazla ve haksız ödeme aldıklarının tespiti üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, bu fiilerin İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin 33. maddesinin (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlardan olduğu , bu nedenle Yönetmeliğin 34. maddesinin atfı ile 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin uygulandığı, mahkemece anılan hükmün hatalı yorumlandığı, bu madde uyarınca verilen yasaklama kararının tüm ihaleleri kapsadığı, Resmî Gazete'de yayımlanmasının ve durumun müteahhitlik siciline işlenmesinin de yasaklama kararının genelliğini ortaya koyduğu,

bu nedenlerle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İnşaatın eksiksiz ve kusursuz biçimde tamamlandığı, fazla ve haksız bir ödemenin alınmadığı, seller ve yol çalışmaları nedeniyle sonradan meydana gelen değişiklikler nedeniyle sorumlu tutulamayacakları, eksik olduğu belirtilen işlerin sorumluluk olmamasına rağmen iyiniyet kuralları gereği yerine getirildiği, davalı idarenin 2886'ya tabi olmadığı halde yetkisini aşarak tüm devlet ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı veremeyeceği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nun Düşüncesi: Uyuşmazlıkta, hakedişlerin fazla ödenmesi ve yapılmamış işlerin yapılmış gibi gösterilmesi fiillerinin, 'taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi' değil, 'işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanılması' fiileri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerekmekte ise de, İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin 33. maddesi uyarınca verilecek yasaklama kararının sadece davalı kurumun ihalelerine ilişkin olması gerektiğinden sonucu itibariyle yerinde bulunan Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirketin, ihalesini aldığı ...- ... (...) içme suyu ve arıtma tesisi inşaatı işinde İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin 33 (c) maddesini ihlal ettiği belirtilerek anılan Yönetmeliğin 34. maddesinin atıf yaptığı 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 84/3. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle devlet ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce, 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen, 'taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeme' fiilini işleyenlerin sadece ihaleyi yapan idarece yapılacak ihalelerden yasaklanmaları gerektiği, uyuşmazlıkta, işlem her ne kadar 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesine dayanılarak tesis edilmiş ise de anılan Kanun'un 83. maddesi kapsamında herhangi bir yasak fiil ve davranışı söz konusu olmayan davacı şirket hakkında,

taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle Yasanın 84.maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca yaptırım uygulanarak sadece ihaleyi yapan Bakanlığa ait ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekirken 1. fıkra hükmü uyarınca tüm devlet ihalelerine katılmaktan yasaklama yolunda tesis edilen dava konusu işlemde yasaya uyarlık bulunmadığı,

öte yandan İller Bankası Genel Müdürlüğü'nün 2886 sayılı Yasa kapsamında yer almaması nedeniyle kurum ihalelerini aşan biçimde tüm devlet ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi konusunda yetkisi bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup; bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

4759 sayılı İller Bankası Kanunu'nun 21. maddesinde Banka işlemlerinin Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu'na tabi olmadığı belirtilmiş.

Kanun'un 15. maddesine dayanılarak hazırlanan İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin 1. maddesinde bu yönetmeliğin amacının İller Bankası'nın görev alanı içine giren alım, satım, trampa, mülkiyetin dışındaki diğer ayni haklar tesisi, hizmet, yapım, kira ve taşıma işlerinin yürütülmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olduğu, 2. maddesinde de bu yönetmeliğin, Banka'nın merkez ve bölge teşkilatının yapacağı ihaleleri kapsadığı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 33. maddesinin (c) bendinde "ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak" fiilleri yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 34. maddesinde de, belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar hakkında 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir.2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 83. maddesinde, anılan fiiller, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 84. maddesinin 1. fıkrasında, 83. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanların,

bu fiil ve davranışları ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil ve davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında 1 yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, 84. maddenin 3. fıkrasında da üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından,

bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ...- ... (...) içme suyu ve arıtma tesisi inşaatı ihalesi ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonucu düzenlenen 24.07.2003 tarihli ve ... sayılı raporda, yapılan 183 adet sondaj sonucu boru üstü hendek derinlikleri, boru yataklama ve gömlekleme ile paçal ve stabilize hendek dolgularının durumunun arazi üzerinde incelenmesi sonucu, iletim hatlarında ve şebekede kum yataklama ve gömlekleme ile hendek üstünde stabilize dolguların yapılmadığı ancak bedelinin ödendiği, stabilize malzeme yerine kazıdan çıkan malzemenin kullanıldığı,

kazı artığı malzeme nakliyesinin yapılmadığı ancak tüm bunların yapılmış gibi gösterildiği ve 2001 yılı fiyatlarıyla ... TL fazla ödeme yapılmış olduğunun tespiti üzerine, davacı şirketin İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin 33. maddesinin (c) bendini ihlâl ettiği gerekçesiyle 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1 yıl süreyle devlet ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta tespit edilen fiiller, "işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak" kapsamında olup, 'taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yapmamak' olarak değerlendirilmesi yerinde görülmemiştir. Bu nedenle de, anılan fiiler bakımından 2886 sayılı Kanun'un 84.maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Ancak 2886 sayılı Kanun'a atıf yapan İller Bankası İhale Yönetmeliği'nin amaç ve kapsam maddelerinde öngörülen sınırlama nedeniyle, tüm devlet ihalelerinden yasaklama kararı verilemeyeceğinden, yalnızca davalı idarenin yapacağı ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, her ne kadar İdare mahkemesi'nce, dava konusu işlemin sebebi olan fiiller, 'taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemek' olarak nitelendirilmiş ve bu nitelendirme yukarıda belirtildiği üzere yerinde görülmemiş ise de; işin yapılması sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak fiilinde bulunan davacıya İller Bankası İhale Yönetmeliği'ne dayanılarak tesis edilen işlem ile yalnızca davalı idarenin ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceğinden, dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararı sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır.