Danıştay 13. Daire E.2009/5621 K.2010/3534

İstemin Özeti

.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; … firmasının Türkiye tek distribütörünün … firması olduğu, Ege Bölgesi'nde ise davacı firmanın … adına satışa yetkili olduğu, davacının … firmasının onayı ile il bayisinin ve yurt dışı bayisinin olmadığı yerlerde alt bayilikler vermeye ve satış protokolü yapmaya yetkili olduğu, ayrıca ihalede davacı tarafından teklif edilen ürüne ait olarak sunulan tüm belge, katalog ve broşürlerin ya ... firması tarafından düzenlendiği veya bu belgelerde firmanın kaşe ve onayının bulunduğunun görüldüğü,

anılan hususların 4734 sayılı Kanun'un 17/d maddesindeki "ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme" durumuna girdiği, ihalede dolaylı teklif sunulması söz konusu olduğundan bu iki şirketin aynı ihaleye teklif sunmalarının mevzuata aykırı olduğu, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …'nun Düşüncesi: Temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeden, esası incelenip işin gereği görüşüldü:

Dava, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 19.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "112 Acil Ambulanslarında Kullanılmak Üzere Lastik Koruma Solüsyonu Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce, ihaleye katılan davacı şirket ile ...

Şti.'nin aynı ürünü teklif ettikleri, davacı firmanın anılan şirket tarafından düzenlenen yetki belgesini kullandığı, yetki belgesinde...firması adına satışa yetkili olunduğu, …'in onayı ile kesin satış protokolü yapılabileceğinin belirtildiği, iki firma arasındaki ilişkinin ihale dosyasında sunulan diğer belgelerden de anlaşıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/d maddesi hükmüne aykırı davranıldığı gerekçesiyle ihaleyi yapan idarece bu hüküm gözardı edilerek alınan ihale kararının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılarak ihale ve ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı,

olayda,...adlı şirketin … adlı yabancı bir şirketin Türkiye ana dağıtıcısı olduğu ve yabancı şirket adına resmî ve özel tüm ihalelere girmek yetkisine sahip bulunduğu, ana dağıtıcılık yetkisine dayanarak davacı şirkete Ege Bölgesi'nde...adına satış yetkisi de verdiği, davacı şirketin teklif dosyasında …'ten aldığı yetki belgesinin, üzerinde …'in kaşe ve onayı bulunan belge, katalog ve broşürlerin yer aldığı, ancak iki şirket arasında organik bağ olduğuna ilişkin herhangi bir iddianın bulunmadığının görüldüğü, 4734 sayılı Kanun'un 17/d maddesinde kendisi ya da başkaları adına birden fazla teklif verme halinin düzenlendiği,

bir ürün markasının yetkili satıcısı olmanın bu yetkiyi veren firmayla aynı ihaleye girilmesi halinde o firma adına teklif verileceği anlamına gelmeyeceği, ana dağıtıcı firma ile yetkili satıcı firma arasındaki ilişkilerin ticaret hukuku kuralları ve sözleşmeye göre belirlendiği, aksi kanıtlanmadığı sürece iki firmanın da ticari kararlarında serbest olduğunun ya da organik anlamda bir birliktelik bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna ulaşıldığı,

buna göre, 4734 sayılı Kanun'un 17/d maddesi kapsamında bir eylemde bulunulduğundan bahisle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiş, Kanun'un 17. maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme halinin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirileceği kuralına yer verilmiş, Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrasında ihale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri de hükme bağlanmıştır.

Diğer yandan Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde ihale işlemlerinin iptal edileceği hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 19.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile "112 Acil Ambulanslarında Kullanılmak Üzere Lastik Koruma Solüsyonu Alımı" ihalesinin yapıldığı, ihaleye beş firmanın teklif zarfı verdiği, bunlardan birinin teşekkür mektubu olduğu, aralarında davacının da bulunduğu diğer üçünün çeşitli eksiklikler nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin kalan geçerli tek teklif sahibi olan...şirketi üzerinde kaldığı, ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan ...

Şti. firması tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurulu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, dava konusu işlemle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak davacı firma ile...firmasının aynı ürünü teklif ettikleri, davacının,...firması tarafından düzenlenen yetki belgesini kullandığı, yetki belgesinde " Şti. ...adına satışa yetkilidir. ... 'in onayı ile .... satış protokolü yapmaya yetkilidir" denildiği, iki firma arasındaki ilişkinin ihale dosyasında sunulan diğer belgelerden de açıkça anlaşılmakta olduğu,

bu durumun Kamu İhale Kanunu'nun 17/d maddesinde belirtilen ve yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan "Alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu belirtilerek ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İhalelerde rekabetin sağlanmasının koşullarından biri de katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır. İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır.

Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir.

Bu nedenle Kanun'un 17/d maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımı uygulanacağına da yer verilmiştir.

İdare Mahkemesi kararında belirtilen, aralarında organik bağ olmayan şirketlerin ticari hayatın gerekleri doğrultusunda kendi kararlarını alabileceği ve piyasa koşullarına göre hareket etmesinin asıl olduğu tespiti yerinde olmakla birlikte, kamu yararı amaçlanarak belirlenen idare hukukuna özgü normların yorumlanmasında, temel ihale ilkelerinin ihlâli sonucunu doğuracak ticari kuralların esas alınması mümkün değildir.

Bu durumda, ... firmasının ve anılan firmanın Ege Bölgesi'ndeki yetkili temsilcisi niteliğinde bulunan davacı firmanın aynı ihaleye birlikte katılmaları halinde fiilî olarak fiyat rekabetinin sağlanamayacağı, ana dağıtıcıdan alınan ürünü teklif eden davacının bu firmadan alınan maliyet bedelinin altında teklif veremeyeceği ve söz konusu durumun ... firması tarafından bilinecek olması nedeniyle tekliflerin gizliliğinin kısmen de olsa etkileneceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, ayrıca ihalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle,

düzeltici işlemle giderilemeyecek aykırılıklardan dolayı ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.