Danıştay 13. Daire E.2014/1520 K.2020/315

Hakan

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2014/1520 Karar No:2020/315

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …

2- …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı (Ulaşım Koordinasyon Müdürlüğü) tarafından 07/06/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “…” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/08/2012 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, özel ortağının iş hacmine ilişkin belgelerinin sunulmadığı ve her iki ortağın da iş bitirme belgelerinin uygun olmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi gereği iş hacmine ilişkin belgelerin sunulmadığının tespiti yapıldığından tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve diğer belgelerin incelenmemesi gerektiği hâlde iş deneyim belgelerinin incelenmiş olduğu,

bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası (birinci iddia) yönünden, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi gereğince, belgeleri eksik olduğu tespit edilen isteklilere ait tekliflerin ayrıntılı şekilde değerlendirilmeksizin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu itibarla, davacı şirketin teklif dosyasında özel ortağa ilişkin iş hacmini gösterir belgeler sunulmadığından teklifinin ayrıntılı şekilde değerlendirilmeksizin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarece söz konusu teklifin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilmemesi gerekmekte ise de,

iş deneyim belgelerinin uygun olmadığının da tespit edilmesinin esasa etkili olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği; davacının ihale komisyonu üyelerinden bir kişinin ihale tarihinde ihale salonunda bulunmadığı ve vekâleten temsil edildiği hâlde ihale komisyonu kararını kendisinin imzaladığı ve bu gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası (ikinci iddia) yönünden;

idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı yönündeki düzenlemeler uyarınca, şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun itirazen şikâyet incelemesi aşamasında bu gerekçeyle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacının ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu, iş deneyimine konu işte alt yüklenici çalıştırılması yasak olmasına karşılık bu yasağa uyulmadığı, sözleşme şartlarına aykırı davranılmış olması sebebiyle belgenin yok hükmünde olduğu ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, ayrıca idareyi yanılttığı ve iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğundan yasaklanması gerektiği yönündeki iddiası (üçüncü iddia) yönünden.

İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, isteklilerce teklif edilen bedelin % 40'ından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerinin sunulacağının düzenlendiği ve 7.6. maddesinde benzer işin "kent içi ulaşım ağının optimizasyonu için modelleme çalışmaları ve trafik sayımları yapılması işleri" olarak belirlendiğinin görüldüğü, davacı şirketin, pilot ortağına ilişkin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, idarenin adının "…" olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin "…" işine ilişkin düzenlendiği, işin çeşitli ilçelerdeki trafik sayımlarının yapılması şeklinde tanımlandığı,

işin kabulünün 03/04/2008 tarihinde yapıldığı, davacı ortak girişimin pilot ortağına ilişkin sunulmuş olan iş deneyim belgesi, itirazen şikâyet başvurusu ekinde sunulmuş olan belgeye konu işe ilişkin sözleşme ve hak ediş belgeleri ile birlikte benzer işin trafik sayımı ve modelleme çalışmalarının her ikisinin birden yapılmasını gerektirdiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu iş deneyiminin yalnızca trafik sayımı yapılması işini içermesi sebebiyle benzer işi karşılamadığı, bu itibarla, davacı ortak girişimin pilot ortağına ait iş deneyim belgesinin benzer işi karşıladığına yönelik iddianın yerinde olmadığı,

ayrıca, davacının itirazen şikâyet başvurusu ekinde, pilot ortakları ". Ltd.

Şti". ile ihale üzerinde bırakılan istekli …A.Ş. tarafından imzalanmış iki adet sözleşmenin sunulduğu, bunlardan 08/01/2007 tarihli ve …-TL sözleşme bedelli olanın davacı ortak girişimin pilot ortağına ait iş deneyim belgesine esas teşkil eden sözleşme olduğu, diğerinin ise 01/05/2008 tarihli ve …-TL sözleşme bedelli olduğu, iki sözleşmenin de "ileri trafik yönetim sisteminin kurulması ve simülasyonuna veri oluşturacak trafik sayımlarının yapılması" işlerine ilişkin imzalanmış olduğu ve her ikisine ait hakediş raporlarında işe konu

ihalenin adının "…" olarak belirtildiği görülmekte olup, bu kapsamda, Kamu İhale Kurumu'nun 01/08/2012 tarihli yazısı ile; söz konusu iki sözleşmede yer alan işlerin başvuruya konu ihalede sunmuş oldukları iş deneyim belgesine konu olan 2006/46331 İKN'li iş kapsamında gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususunun ihale üzerinde bırakılan istekliden sorulması üzerine, 03/08/2012 tarihli cevabi yazıda, her iki sözleşmenin de 2006/46331 İKN'li işe ilişkin olarak imzalanmış olduğunun belirtildiği, dolayısıyla ...

A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu iş kapsamında alt yüklenici olarak, davacı şirketin pilot ortağı "... Şti".nin çalıştırılmış olduğu, …. A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu olan ve.

Belediyesi Başkanlığı tarafından ihale edilen 2006/46331 İKN'li "İleri Trafik Yönetim Sisteminin Kurulması, Optimizasyonu ve Simülasyonu" işine ait İdari Şartname'nin 18. maddesinde, "İstekliler, ihale konusu hizmetin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklif eki olarak tekliflerine dâhil edeceklerdir." düzenlemelerine yer verildiği, aynı şartnamede sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenici listesinin idarenin onayına sunulacağının ifade edildiği,

söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 16. maddesinde ise "Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak olup, işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır." kuralına yer verildiği, bu itibarla,. San. ve Tic.

A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşmede alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlendiği hâlde söz konusu işte alt yüklenici çalıştırılmış olduğu; başvuruya konu ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu işte idarenin onayı alınmaksızın alt yüklenici çalıştırılmasının usulen bir uygunsuzluk ortaya çıkardığı, esasta idarenin alt yüklenici çalıştırılmaması yönünde bir iradesinin bulunmadığı,

bu kapsamda normal şartlarda alt yüklenici çalıştırılabilecek olan bir işte, her ne kadar gerekli usule uyulmamış ise de alt yüklenici çalıştırılmış olmasının fiilen gerçekleştirilmiş olan söz konusu işe ilişkin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmayacağı, bu uygunsuzluğun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kontrol teşkilatınca tespit edilmesi ve gerekli yaptırımların uygulanması gereken bir durum olduğu, ayrıca, bahse konu işe ilişkin idari şartnamede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiğinden, alt yüklenici çalıştırılmış olması durumu taahhüdün gerekli şekilde yerine getirilmesine engel oluşturmadığından,

kaldı ki idarece de sözleşmenin uygulanması hususunda bir eksiklik tespit edilmeyerek işin kabulü gerçekleştirildiğinden, söz konusu davranışın iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde ise,.

Başkanlığı (Ulaşım Koordinasyon Müdürlüğü) tarafından ihale edilmiş olan 2006/46331 İKN'li "ileri trafik yönetim sisteminin kurulması, optimizasyonu ve simülasyonu" işine ilişkin olarak düzenlendiği, işin "İstanbul genelinde 25 ilçede toplam 1640 kavşak noktasında trafik çekimlerinin ve sayımlarının yapılması, mevcut çözümlemeler doğrultusunda bilgisayar programı aracılığı ile kavşak ve ilçe bazlı trafik simülasyonlarının hazırlanması, kavşakların sanal ortamda modellenerek elde edilen sayım bilgileri ile kavşak çözümlemesi ve hazırlanan simülasyonlar doğrultusunda trafik akışı ile raporların hazırlanması" şeklinde tanımlandığı,

sözleşme tarihinin 27/07/2006, sözleşme bedeli ve gerçekleştirilen iş tutarının …-TL olduğu, işin kabulünün 05/06/2008 tarihinde yapıldığı, bu kapsamda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin modelleme çalışmaları ve trafik sayımları yapılması işlerinin her ikisini de içerdiği, bu itibarla benzer iş tanımını ve istenen tutarı karşıladığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ... A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz sayılması gerektiği, kendilerinin … 'ın alt yüklenicisi olarak çalıştıkları, alt yüklenici çalıştırma yasağı olan ihalede, … 'ın ihale koşullarına aykırı davrandığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi gereğince, belgeleri eksik olduğu tespit edilen isteklilere ait tekliflerin ayrıntılı şekilde değerlendirilmeksizin değerlendirme dışı bırakılacağı, davacının pilot ortağının teklifinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilmemesi gerektiği, ancak bu usul hatasının esasa etkili olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği, ihale komisyonu üyelerinden bir kişinin ihale tarihinde ihale salonunda bulunmadığı ve vekâleten temsil edildiği halde ihâle komisyonu kararını kendisinin imzaladığına ilişkin iddianın şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen bir iddia olduğu,

söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun itirazen şikâyet incelemesi aşamasında bu gerekçeyle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, ...

A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşmede alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlendiği hâlde söz konusu işte alt yüklenici çalıştırılmış olduğu; her ne kadar gerekli usule uyulmamış ise de alt yüklenici çalıştırılmış olmasının fiilen gerçekleştirilmiş olan söz konusu işe ilişkin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmayacağı, bu uygunsuzluğun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kontrol teşkilatınca tespit edilmesi ve gerekli yaptırımların uygulanması gereken bir durum olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi edindiği ihalede "alt yüklenici çalıştırılma yasağı olduğu" ve anılan ihalede davacı şirketin pilot ortağı olan "… Şti"nin alt yüklenici olarak çalıştırıldığı ihtilafsızdır. ... A.Ş.'nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşmede alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlendiği hâlde söz konusu işte alt yüklenici çalıştırılmış olduğundan herhangi bir iş deneyim elde edemediği, işin fiilen alt yüklenici tarafından yapıldığı dikkate alınarak, iş deneyim belgesinin geçersiz olduğunun kabul edilmesi ve diğer isteklinin iş deneyim belgesi benzer iş tanımını karşılamadığı için geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 07/06/2012 tarihinde "…" hizmeti alım ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye, davacı iş ortaklığı ile birlikte … A.Ş. katılmış, davacıların teklifi, özel ortağın iş hacmine ilişkin belgelerin sunulmadığı ve her iki ortağın da iş bitirme belgelerinin benzer işi karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihâle, 13/06/2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ... A.Ş. üzerinde bırakılmıştır. Bunun üzerine davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki birinci ve üçüncü iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddia yönünden Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari

yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasını

daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması

gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru

sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacıların, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının ikinci iddiasının

incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın bu kısmı yönünden reddi

yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı;

üçüncü fıkrasında, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği belirtilmiş.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.

Davaya konu olayda, davacıların şikâyet başvurusunda ikinci iddiaya yer vermedikleri görülmektedir. Bu itibarla, davacı şirketlerin şikâyet başvurusunda yer vermedikleri iddiaları itirazen şikâyet başvurusuna konu edemeyecekleri göz önüne alındığında, ikinci iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine ilişkin Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.