Danıştay 13. Daire E.2014/5297 K.2020/3855

Davacının iddiaları

Dava konusu kuraldaki 15 yıllık süre şartının, Anayasa’nın 48. ve 49. maddeleri ile uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan çalışma hürriyeti ve iş alarak sözleşme yapma hakkını açıkça ihlâl ettiği, söz konusu sürenin davalı idarece nasıl belirlendiğinin açık olmadığı, süre şartının eşitsizliğe ve haksız rekabete neden olacağı, Akdeniz Üniversitesi'nce gerçekleştirilen "Akdeniz Üniversitesi Antrenman Salonları (1 Etap) Yapım İşi" ihalesinde, dava konusu Yönetmelik kuralı uyarınca, ihale dosyasına sunulan iş bitirme belgesi tarihi “son on beş yıllık” süreyi aştığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

davanın ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlemden dolayı değil, dava konusu Yönetmelik kuralının uygulanması nedeniyle hak ihlâline uğranılması üzerine açıldığı, bu davada zorunlu başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasına uygun olarak dava açıldığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "istenebilir" ibaresinde ihtiyari bir durum söz konusu iken Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasında "zorunludur" ibaresine yer verilerek iş deneyim belgelerine ilişkin uygulama kriterinin genişletildiği ve kanuni düzenlemenin sınırlarının aşıldığı, Avrupa Birliği (AB) direktiflerinde iş deneyim belgeleri konusunda "son beş yıl içinde tamamlama koşulu" kriterinin bulunduğu, ayrıca AB üyesi ülkelerde, ihale edilen işin büyüklüğüne göre iş bitirme belgesi değil, hangi çapta olursa olsun son beş yılda iş almış olma ve tamamlama esasının dikkate alındığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Öncelikle usule ilişkin olarak, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararına yönelik olarak zorunlu başvuru yolunun tüketilmediği, bu nedenle uygulama işleminin varlığından söz edilmeyeceği, dava konusu kurala karşı Resmî Gazete'de yayımı tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açılmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

Esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde 15 yıllık sürenin takdir edildiği, Kanunun öngörmediği bir sürenin yönetmelikle getirilmesinin söz konusu olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 10/2-b maddesinin gerekçesinde, 15 yıllık sürenin işin bitim veya geçici kabul tarihinden, devam eden işler yönünden ise işin %80'lik kısmının tamamlanması tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmek suretiyle iş deneyim belgesine konu işin başlama tarihinin dikkate alınmadığı ve böylelikle iş deneyim belgesi sahiplerine belgeyi kullanma yönünden avantaj sağlandığının görüldüğü,

ayrıca, son yıllarda inşaat teknolojisi, yapım gereçleri ve yöntemleri ile yapı makinelerinde gerçekleşen ilerleme ve yenilikler göz önünde bulundurulduğunda, 50 yıl öncesinde bilinen metod ve yöntemlerle yapılan işlerden edinilen deneyimin, günümüz koşullarında gerçekleştirilecek yapım işlerinde iş deneyim olarak kabul edilmesinin makul olmadığı,

AB’nin kamu alımlarını düzenleyen direktiflerinde, isteklilerden yapım işlerinde yeterliklerin göstermek üzere son 5 yıl içinde gerçekleştirdiği işlerin listesinin istenilmesinin gerektiği, ülkemiz koşullarında rekabetin sağlanması noktasında olumsuz durumlara yol açacağı düşüncesiyle bu sürenin 15 yıl olarak uygulanmasının kabul gördüğü, elde edilen belgelerin süresiz olarak kullanılması gerektiği iddiasının kabul edilebilir bir yönünün bulunmadığı, hiçbir koşul öngörülmeden her isteyenin ihaleye teklif sunmasına olanak sağlanmasının mümkün olmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin ihaleye katılan tüm istekliler için aynı katılım kriterlerinin öngörülmesi anlamını içerdiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş Deneyimini Gösteren Belgeler" başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin iptali istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur.

Bu sorumlulukların ihlâli sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." hükmü yer almış, 55. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur.

Bu şikâyetler; a) Sözleşme imzalanmamışsa, b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır. İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir.

Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek, istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür.

Anılan Kanunun 56. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihaî kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra,

Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini açıklamak suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6. ve 7. fıkralarında "İtirazen şikâyet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur.

Kurum, yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihaî kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir.

Ayrıca, bu kararlar Resmî Gazetede Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmü, 57. maddesinde de "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür. Bu nedenle bu işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulup, Kurulca bir karar alınmadan dava açılabilmesine olanak bulunmamaktadır.

Olayda da, davacı tarafından Akdeniz Üniversitesi'nin ... tarihli ihale komisyonu kararıyla ilgili olarak yukarıda belirtilen şekilde, şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulup Kuruldan bir karar alınmaksızın doğrudan açılan davanın incenlenme olanağı bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca ... tarihinde gerçekleştirilen "Akdeniz Üniversitesi Antrenman Salonları (1 Etap) Yapım İşi" ihalesine davacı şirket tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu kararı ile, davacı şirketin teklifinin İdari Şartname'nin 7.5.1. maddesinin (a) fıkrasında belirtilen, ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan bir iş bitirme belgesi sunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu komisyon kararının 17/06/2014 tarihinde davacı şirkete gönderildiği görülmüştür.

Bu uygulama işlemi üzerine, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle 16/07/2014 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için.

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler, 2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, 3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler. b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için.

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla,

son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler..." kuralları yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur..." kuralı bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğinin düzenlendiği, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için sunulabileceği kurala bağlanmış olup,

dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, benzer şekilde, aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı kuralına yer verilmiştir.

Bu bakımdan, dava konusu kuralda "on beş yıl" olarak belirlenen sürenin anılan Kanun'da yer verilen süre ile aynı olduğu ve üst hukuk kuralına uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından her ne kadar iş deneyim belgesine ilişkin olarak getirilen 15 yıllık süre şartının çalışma hürriyetine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, söz konusu sürenin getirilmemesi durumunda ihaleye teklif sunan isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesinin iş deneyim belgesi ile tevsikinin sağlanamayacağı ve 4734 sayılı Kanun'da yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması gibi temel ilkelerin ihlâl edilmesine sebep olabileceği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, yapım işlerinin zaman ilerledikçe gelişmesi ve inşaat usul ve tekniğinde, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gereklerinde değişiklikler olabileceği dikkate alındığında, iş deneyim belgelerine yönelik olarak süre şartının getirilmesi de tabiîdir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetki kapsamında, anılan Kanun'un amacına uygun olarak ve Kanun'un 10. maddesinde yer alan kurala aykırı olmayacak şekilde düzenlendiği anlaşılan dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.