Danıştay 13. Daire E.2015/2398 K.2021/138

Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLLERİ

Av. …, Av. … KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri … 2- … Müdürlüğü - … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 20/03/2014 tarih ve 28947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idari şartnamenin 19. maddesinde kısmi teklif verilebileceği, 20. maddesinde ise alternatif teklif verilemeyeceğinin düzenlendiği, davacının ise ihalenin tümüne ilişkin ayrı ve alternatif olarak Bozöyük kısmına ayrı teklif verdiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yar alan birden fazla teklif verilemeyeceği hususuna aykırılık teşkil ettiğinden, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin kısmi teklife açık olduğu, idari şartnameye uygun olarak hem ihalenin tamamına hem de bir kısmına teklif verildiği, alternatif teklif verme durumunun söz konusu olmadığı, ihaleye katılan başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 19/02/2014 tarih ve 2014/UM.III-1003 sayılı kararıyla ihalenin iptal edildiği, iptal edilen bir ihaleyle ilgili yasaklama kararı verilemeyeceği, yasaklama kararının Kanun'da öngörülen 45 günlük süre içerisinde verilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, yasaklama kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı Orman Genel Müdürlüğü tarafından, davacının söz konusu ihaleye iki ayrı teklif verdiği, her iki teklifte de Bozüyük kısmı için yazılan tutarların farklı olduğu ve alternatif teklif verildiği, ihalenin iptal edilmesinin yasaklama kararı verilmesine engel olmadığı, yasaklama kararının verilmesi için Kanun'da öngörülen 45 günlük sürenin hesabında, durumun kararı verecek makama bildirildiği yazının ulaştığı tarihin esas alınması gerektiği, yasaklama kararı için gerekli işlemlerin yapılması adına 15/01/2014 tarihinde Bakanlığa bildirimde bulunulduğu, dava konusu yasaklama kararının 06/03/2014 tarihinde Bakan oluruna sunulduğu ve 10/03/2014 tarihinde olur verildiği, yasaklama kararının süresinde verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bilecik Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 17/12/2013 tarihinde açık ihale usulü ile “Bilecik Orman İşletme Müdürlüğünün 2014 Yılı İhtiyacı İçin Akaryakıt Alımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihale 6 kısımdan oluşmakta olup kısmi teklife açıktır.

17/12/2013 tarihli İhale Komisyonu kararı ile davacı tarafından sunulan teklif zarfından biri tüm kısımlar için biri de 6 kısımdan biri olan Bozüyük kısmı için olmak üzere 2 ayrı birim fiyat teklif mektubu çıktığı gerekçesiyle davacının değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlanmasına karar verilmiştir.

Orman Genel Müdürlüğü'nce yasaklama kararı verilmesi için gerekli işlemler yapıldıktan sonra durum 15/01/2014 tarih ve 32483 sayılı yazıyla Bakanlığa bildirilmiştir.

10/03/2014 tarihli Bakan Oluru'yla davacının 1 yıl süreyle ihaleden yasaklanmasına karar verilmiş ve bu karar 20/03/2014 tarih ve 28947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, .... tarafından verilir.

.....

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesiyle değiştirilmeden önceki halinde, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen otuz gün içerisinde verilmesi gerekmekte iken, anılan Kanun değişikliğiyle bu süre kırk beş güne çıkarılmıştır.

4964 sayılı Kanun'un 35. maddesinin gerekçesinde, "Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun değişikliğinin amacıyla birlikte değerlendirilmesinden, yasama organınca, kırk beş günlük yasaklama süresinin hak düşürücü nitelikte süre olarak belirlendiği, başka bir anlatımla, anılan süre içerisinde yasaklama kararının verilmemesi halinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yasaklama kararının verilmesi için tanınan kırk beş günlük sürenin hangi tarihten başlatılacağının tespit edilmesi için Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin ortaya konulması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararlarının verilemediği hallerde bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararları verilmektedir. Bu gibi durumlarda yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışta bulananlar hakkında gerekli inceleme yapılıp hazırlanan dosyanın yasaklama kararını verecek bakanlığa bildirildiği tarihte ilgili bakanlıkça kendisine yapılan bildirim üzerine ayrıca bir inceleme, araştırma yapılmadan yasaklama kararının verildiği durumlarda, Kanun'da öngörülen kırk beş günlük hak düşürücü sürenin ihaleyi gerçekleştiren idarenin bildiriminin bakanlığa ulaştığı tarihten başlayacağı açıktır.

Ancak, kendilerine yapılan bildirim üzerine yasaklama kararını verecek ilgili veya bağlı bakanlık tarafından ayrıca bir inceleme yapıldığı takdirde bu inceleme sonucunda düzenlenen raporun Bakanlık adına yasaklama kararı vermeye yetkili makama sunulduğu tarihte söz konusu kırk beş günlük hak düşürücü sürenin başlatılması gerekmektedir.

Orman Genel Müdürlüğü'nce davacının Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle yasaklama kararının verilmesi için durumun 15/01/2014 tarih ve 82483 sayılı yazıyla davalı Tarım ve Orman Bakanlığı'na (Mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) bildirildiği, davalı Bakanlık'ça Orman Genel Müdürlüğü'nün teklifi doğrultusunda ayrıca bir inceleme yapılmadan 10/03/2014 tarihli Bakan Oluru'yla yasaklama kararının verildiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre 15/01/2014 tarihinde Bakanlığa yapılan bildirim üzerine ayrıca bir inceleme yapılmadan yasaklama kararının verilmiş olması nedeniyle, 15/01/2014 tarihinden itibaren Kanun'da öngörülen kırk beş günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra 10/03/2014 tarihinde verilen yasaklama kararında hukuka uygunluk bulunmadığından davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.