Danıştay 13. Daire E.2015/3730 K.2020/3130

Dava konusu istem: …Belediye Başkanlığı'nca 27/02/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… Merkezine Waschbeton Parke ve Bordür Döşenmesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin 05/06/2013 tarih ve 2013/UY.IV-2422 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığından bahisle …-TL geçici teminatının gelir kaydedilmesine dair işleme yönelik yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair işlemin 18/04/2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, itirazen şikâyet dilekçesinin ise Kurum kayıtlarına 30/05/2013 tarihinde girdiği, 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinde belirtilen süreye uyulmadığı gibi itirazen şikâyet dilekçesinde ihalenin adı ve/veya ihale kayıt numarası, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilmediği,

başvuru bedeli ve teminatın Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmediği görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu düşünülen işlemlere karşı mevzuat hükmü uyarınca doğrudan dava açma imkânının olmadığı, bu işlemlere karşı zorunlu başvuru yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulması gerektiğinden, teminatın irat kaydedilmesine dair işlemin dava konusu edilmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediği ve karar gerekçesinin yetersiz olduğu, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun yasal süresi içerisinde yapılmadığı, başvuru bedelinin yatırılmadığı, dilekçe ekinde sureti sunulan vekâletnamenin aslına uygunluğunun onaylanmadığı, başvurunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin kararın ve davanın reddine yönelik Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. Belediye Başkanlığı'nca 27/02/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ".

Merkezine Waschbeton Parke ve Bordür Döşenmesi Yapım İşi" ihalesine davacı tarafından teklif verildiği, davacının ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine 20/03/2013 tarihli işlem ile ihalede yatırılan …-TL geçici teminatın gelir kaydedildiği, davacı tarafından 08/04/2013 tarihinde kayda alınan şikâyet başvurusunun 16/04/2013 tarihli işlemle reddedildiği, hakkında verilen yasaklama kararından haberinin olmadığı,

yasaklı olduğunu bilerek ihaleye katılmasının düşünülemeyeceği, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın iptali ile gelir kaydedilen geçici teminat tutarının tarafına ödenmesi talebiyle Kamu İhale Kurumu'na hitaben yazılan 19/04/2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun iadeli taahhütlü mektupla gönderildiği, ancak, posta evrakının alıcı kısmına ihaleyi gerçekleştiren idarenin unvanının yazıldığı, posta evrakının 30/04/2013 tarihinde ihaleyi yapan idareye teslim edildiği,

davacının itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçe ve eklerinin Kamu İhale Kurumu yerine ihaleyi gerçekleştiren idareye sehven gönderildiğinin 28/05/2013 tarihinde farkına varıldığı belirtilerek 30/05/2013 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile yeniden itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Kurum tarafından yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan 16/04/2013 tarihli kararın 18/04/2013 tarihinde tarafına tebliğ edildiği, itirazen şikâyet dilekçesinin 30/05/2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, başvurunun süresinde yapılmadığı, ayrıca itirazen şikâyet dilekçesinde ihale adı ve/veya ihale kayıt numarasının ve başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilmediği, başvuru dilekçesine başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmediği,

başvurunun vekil aracılığıyla yapıldığı hâlde dilekçe ekinde fotokopisi sunulan vekâletnamenin aslına uygunluğunun onaylanmadığı belirtilerek davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır...Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir...";

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir.

İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...";

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında, "Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş; Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralı yer almıştır.

Bu ek fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciiler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Bu kapsamda Anayasa'nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasıyla, 40. maddesinin ikinci fıkrasının birbirleriyle olan ilişkisine de değinmek gerekmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasında, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş; 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkrada ise, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa'da yer alan düzenlemeler, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer aldığından bu kuralların birbirine üstünlüklerinden söz etmek mümkün olmamakla birlikte, Anayasal normlar değerlendirilirken normun kabul edildiği tarihe bakılarak yorum yapılabilir. Anayasa'nın 125. maddesinde, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmişse de.

40. maddeye eklenen fıkrayla, idarî işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağının ve sürelerinin belirtilmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idarî işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir. Dava açma süresini başlatacak olan yazılı bildirim, Anayasa'nın amir hükmü gereğince başvuru mercii ve süresini de gösteren yazılı bildirimdir.

Bunun dışındaki yazılı bildirimler Anayasa'nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından, dava açma süresini başlatmayacaktır.

Tüm bu açıklamalar sonucunda, Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî merciileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.

Olayda, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak hangi kanun yolları ve merciilere başvurulabileceği ve süreleri açıkça belirtilmediğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, aktarılan kurallardan, başvuru dilekçelerinde yer alması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, söz konusu eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin Kurumun "www.ihale.gov.tr" adresinde yayınlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ihale adı ve/veya ihale kayıt numarasının ve başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilmediği, başvuru dilekçesine başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmediği,

başvurunun vekil aracılığıyla yapıldığı hâlde dilekçe ekinde fotokopisi sunulan vekâletnamenin aslına uygunluğunun onaylanmadığı anlaşılmakta ise de, davalı idarenin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan kurala göre, davacının başvurusundaki söz konusu şekil eksikliğini Kurum'un internet sayfasında ilan etme yükümlülüğü bulunmakta iken, anılan eksiklik Kurum'un internet sayfasında ilan edilmeden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.