Danıştay 13. Daire E.2015/381 K.2021/1660

Temizlik Turizm Yemekçilik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Balıkesir İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 08/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Susurluk Mehmetçik İlköğretim Okulu 11231 Tip Proje (B+Z+2 Kat) 18 Derslik İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak diğer bir isteklinin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine dair 13/01/2014 tarih ve 2014/UY.I-279 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce; davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu ihalede …’nun, açıklama istenen otuz üç iş kalemi için “Açıklama istenen iş kalemleri/grupları listesi” başlıklı bir liste sunduğu, anılan listede şikâyete konu on iş kelemi için öngörülen birim fiyatlar ile aynı iş kalemleri için düzenlenen analizlerdeki birim fiyatların farklı olduğu, teklif fiyatını oluşturan hesap cetvelinde söz konusu on iş kalemi için “Açıklama istenen iş kalemleri/grupları listesi”nde yer verilen birim fiyatların kullanılmadığı ve analizlerde öngörülen birim fiyatların kullanıldığı,

dolayısıyla “Açıklama istenen iş kalemleri/grupları listesi”ndeki birim fiyat farklılığının teklifin esasına etkili olmadığı ifade edilmiş ise de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin mevzuatta, isteklilerin teklifleri kapsamında sunduğu belgelerin değerlendirilmesi sırasında, hangi durumlarda belge veya bilgi eksikliği olarak değerlendirileceği, belgelerin uygun sayılmama nedenlerinin neler olduğu hususlarında düzenlemeler bulunduğu,

anılan Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, tekliflerin usulüne uygun verilmesi gerektiği, isteklilerce yapılacak hangi hataların teklifin esasına etkili olmayacağı hususunun göreceli bir değerlendirme olduğu ve tekliflerin kanun koyucu tarafından oluşturulan mevzuat çerçevesinde uygun yada uygun olmadığına karar verilmesi gerektiği,

başvuru sahibi tarafından sehven yapıldığı kabul edilen hatalar nedeniyle söz konusu teklifin uygun teklif olarak değerlendirilmemesi gerektiğinden başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğundan bahisle düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu uyuşmazlığa konu ihalede istekli olarak teklif sunan … tarafından aşarı düşük teklif açıklaması kapsamında ihtilaf konusu 10 iş kalemi için analiz sunulduğu, analiz ve analiz içeriğini tevsik edici bilgi ve belgelerin mevzuata uygun olduğu, söz konusu 10 iş kalemi için "Açıklama istenen iş kalemleri / grupları listesi"nde yer verilen birim fiyatların kullanılmadığı, bu iş kalemleri için analizlerde öngörülen birim fiyatların kullanıldığı, istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, isteklilerce yapılacak hataların hangisinin esasa etkili olacağı hususunun göreceli olduğu, başvuru sahibi istekli tarafından sehven yapıldığı kabul edilen hatanın mevzuata uygun olarak değerlendirilemeyeceği, isteklinin sunduğu listelerde hata bulunduğu, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Balıkesir İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 08/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihaleye 13 (on üç) isteklinin teklif sunduğu, sınır değerin 1.248.863,48-TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında fiyat teklif eden dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı ekinde açıklama istenilen iş kalemleri listesi, açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesi ve teklif bedeli hesap cetveline yer verildiği, üç isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı,

… tarafından sunulan açıklamanın ise uygun bulunmadığı ve teklifinin 18/11/2013 tarihli ihale komisyon kararı ile reddedildiği, anılan istekli tarafından 17/12/2013 tarihinde kayda alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuruda;

aşırı düşük teklif açıklamasında bazı iş kalemleri ile ilgili hem analiz hem de kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar kullanarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi sundukları, anılan iş kalemleri analizindeki fiyat ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar kullanarak oluşturulan teklif birim fiyat listesindeki birim fiyatların birbirini tutmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, bilgi maksadıyla verilmiş listede sehven yapılmış olan hatanın savunmanın içeriğini ve niteliğini değiştirecek bir hata olmadığı,

toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların hesap cetvelinde gösterildiği, söz konusu hatanın tamamlanabilecek bilgi eksikliği olarak kabul edilmesi ve fiyat listesi esas alınmadan analizlerdeki fiyatlar ile hesap cetvelindeki birim fiyatların karşılaştırılması suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği iddialarına yer verildiği, Kurul tarafından …’nun teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde alınan karar sonrasında bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralı yer almaktadır

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.1. maddesinde, “İdare, yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında her bir iş kalemi/grubunun yaklaşık maliyete oranını tespit edecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri/grupları tutarlarının büyükten küçüğe sıralandığı ve oranların kümülatif toplamının da gösterildiği 'sıralı iş kalemleri/grupları listesi' ile iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren 'sıralı analiz girdileri tablosu' hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine eklenecektir.

Sıralı iş kalemleri/grupları listesi oluşturulurken, iş kalemleri/grupları tutarlarının yaklaşık maliyete oranları, en yakın dört ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanacak ve bu oranların toplamının, yuvarlama nedeni ile 1 den farklı olması dikkate alınmayacaktır.”. 45.1.2. maddesinde, "Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir.

Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.". 45.1.2.1. maddesinde, "İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.".

45.1.2.2. maddesinde, "İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir. .....". 45.1.3. maddesinde, "İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir.

Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir.

Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında; a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri, ....... sunacaklardır.

Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.".

45.1.5. maddesinde, "İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış 'kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların' üzerine, kendi belirledikleri 'kar ve genel gideri' ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun 'kar ve genel gider hariç birim fiyatını' kullandıklarını ve kendi belirledikleri 'kar ve genel gider' tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir...." açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aşırı düşük teklif açıklaması, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği ve isteklilerce gerçekçi bir fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından önem taşımaktadır. Aşırı düşük teklif sorgulamasının amacı ile ihalelere hakim olan temel ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, aşırı düşük teklif sürecinin, tüm istekliler bakımından objektif esaslar belirlenerek ve ihale mevzuatının uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilerek uygulanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede ihaleyi gerçekleştiren idarece 33 (otuz üç) iş kalemi için açıklama talep edildiği, istekli … tarafından açıklama kapsamında istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlerin sunulduğu, bunun yanında açıklama istenilen iş kalemleri için Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından belirlenen birim fiyatlar ile teklif edilen birim fiyatların gösterildiği "Açıklama İstenen İş Kalemleri / Grupları Listesi" başlıklı bir listenin de açıklama ekinde sunulduğu, anılan listede Y.23.015, Y.23.014, 27.538/MK, Y.18.001/C05, 27.501/MK, 27.535/1, 27.581/MK, 26.622/C, Y.23.155 ve 26.351/C1 poz numaralı iş kalemleri için listede öngörülen birim fiyatlar ile aynı iş kalemleri için düzenlenen analizlerdeki birim fiyatların farklı olduğu anlaşılmıştır.

İhtilaf konusu 10 (on) iş kalemine ilişkin olarak analizler ile birlikte analizlerin içeriğindeki bilgileri tevsik edici alt analiz, nakliye giderini tevsik edici belgeler, proforma fatura vb. belgelerin sunulduğu, sunulan analizler ve analiz içeriği bilgileri tevsik edici bilgi ve belgelerin mevzuata uygun olduğu, teklif fiyatını oluşturan hesap cetvelinde söz konusu 10 (on) iş kalemi için “Açıklama İstenen İş Kalemleri / Grupları Listesi”nde yer verilen birim fiyatların kullanılmadığı, bu iş kalemleri için analizlerde öngörülen birim fiyatların kullanıldığı,

başka bir ifade ile sunulan analizlerde öngörülen birim fiyatlar esas alınarak hesap cetvelinin oluşturulduğu anlaşıldığından, anılan listedeki birim fiyat farklılığının teklifin esasına etkili olmadığı, bu nedenle istekli tarafından sunulan açıklamada mevzuata aykırılık bulunmadığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.