Danıştay 13. Daire E.2015/973 K.2021/4499

Dava konusu istem: Tunceli ili, Ovacık ilçesi, ...Köyü sınırlarında ...paftada bulunan A1:7.88, A2:7.78, A3:8.17 ve A4:7.49 hektarlık taşınmazların beş yıl süreyle kum-çakıl sahası olarak işletilmek üzere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile kiraya verilmesine ilişkin ihalelerin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kamu ihalelerinde temel ilkenin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak suretiyle ihale yapılması olduğu, ayrıca, kamu mallarının satışında, işletilmesinde, kiraya verilmesinde ve uygun bedelin tespitinde ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı,

bu takdir yetkisinin kamu yararı gözetilmek suretiyle ve ihale mevzuatında belirlenen usuller izlenerek kullanılabileceği, Tunceli İl Genel Meclisinin ...tarih ve ...sayılı kararı ile dava konusu sahanın beş yıl süreyle kiralanması için İl Encümenine yetki verilmesi üzerine, Tunceli İl Encümeninin ...tarih ve ...sayılı kararı ile anılan sahanın kiralanmasına ilişkin ihalenin açık artırma usulü ile 23/10/2013 tarihinde gerçekleştirilmesine karar verildiği,

ancak ihaleye ilişkin şartnamenin satın alınmış olmasına karşın davacı şirketin ve diğer isteklilerin 23/10/2013 tarihinde yapılan ihaleye katılmaması nedeniyle ihalenin 06/11/2013 tarihinde sonuçlandırılmak üzere pazarlık usulüne bırakıldığı, buna karşın on beş günlük pazarlık müddeti içerisinde de belirlenen muhammen bedeller üzerinden davacının ve diğer isteklilerin talepte bulunmaması nedeniyle 06/11/2013 tarihinde ihale dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği, 2886 sayılı Kanun uyarınca idarelerin ihaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespit etme hususlarında serbest olduğu,

diğer bir ifadeyle, idarelerin yargı kararları ile ihale yapmaya zorlanamayacağı, öte yandan, davacı şirketin gerek yetkili bir temsilcisinin veya vekilinin açık artırma usulü ile 23/10/2013 tarihinde yapılan ihalede hazır bulunmaması gerekse de ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilmesi üzerine herhangi bir teklifte bulunmayarak ihaleye katılmaması nedeniyle, ihalenin yapılış tarzına ve sonucuna itiraz etme imkânının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davanın konusunun mahkemece hatalı tespit edildiği, ihalenin açık teklif usulü ile yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ihalede takdir yetkisinin aşıldığı, hatalı usul uygulanarak kamu yararına aykırı hareket edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirketin başvurusu üzerine, uyuşmazlık konusu sahalara 1(a) grubu maden işletme ruhsatı verilebilmesi için Maden Kanunu'nun 7. maddesi gereğince ilgi kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri alınmış; Tunceli İl Genel Meclisinin ... tarih ve ...sayılı kararı ile, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki anılan taşınmazların kira süresi beş yıl olarak belirlenerek İl Encümenine yetki verilmiştir.

Bunun üzerine, Tunceli İl Özel İdaresi İl Encümeninin ...tarih ve ...sayılı kararıyla, anılan taşınmazların beş yıllık muhammen bedeli (KDV hariç) sırasıyla, 7,49 hektarlık taşınmaz için 6.385.974-TL, 7,78 hektarlık taşınmaz için 6.633.228-TL, 7,88 hektarlık taşınmaz için 6.718.488-TL, 8,17 hektarlık taşınmaz için 6.965.742-TL olarak belirlenmiş ve dört adet 1(a) grubu maden ocağının (kum-çakıl) belirtilen yıllık muhammen bedeller üzerinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi gereğince açık teklif usulü ile ihalelerine ve ihalenin 23/10/2013 tarihinde gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

23/10/2013 tarihinde açık teklif usulü ile gerçekleştiren ihaleye teklif veren istekli olmadığından, İl Encümeninin aynı tarih ve ...sayılı kararıyla, kiraya verilemeyen taşınmazların 2886 sayılı Kanun'un 49. maddesine göre, 06/11/2013 tarihinde yapılacak toplantıda sonuçlandırılmak üzere pazarlığa bırakılmasına karar verilmiş; on beş günlük pazarlık süresi içerisinde de istekli çıkmaması üzerine İl Encümeni'nin ...tarih ve ...sayılı kararıyla ihale dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından muhammen bedelin ve ihale usulünün hatalı belirlendiği ileri sürülerek anılan ihalelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiştir.

2886 sayılı Kanun'un "İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır."; "Açık teklif usulü ile yapılabilecek ihaleler" başlıklı 45. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir." kurallarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "İhalenin İlanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:

a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulur.

Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.

...

2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler ( 1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, tirajı göz önüne alınarak ili Basın - İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir.

3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar:

Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir." kuralına yer verilmiş. 18. maddesinde, ilanlarda bulunması gereken zorunlu hususlar düzenlenmiş.

20. maddesinde, 17 ve 18. maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olacağı, bu durumda ilan yenilenmedikçe ihalenin yapılamayacağı, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceği, ancak, işte ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşmenin Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabileceği, ihalenin veya sözleşmenin bozulması hâlinde, müteahhit veya müşterinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu gerçek masrafları ile varsa, tahakkuk etmiş hakedişlerinin verileceği kurala bağlanmıştır.

31/12/2012 tarih ve 28514 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile ilgili parasal sınır 1.500.000,00.-TL; 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 500.000,00.-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınır ise 1.500.000,00.-TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilen tutarı geçmeyen ihalelerin ise açık teklif usulüyle yapılabilmesine imkân verildiği, ihale ve ilan usulünün tahmin edilen bedele göre tespit edileceği, satım ihalelerinde ihale konusu taşınır veya taşınmaz malın tahmin edilen satış tutarına göre bu usullerin belirleneceği, kira ve irtifak hakkı tesisine yönelik ihalelerde ise bu usullerin kira veya irtifak hakkı süresi boyunca idareye ödenecek asgari tutarın toplamı esas alınarak belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde bir aylık,

bir yıllık veya on yıllık kiralama ihalelerine yönelik ihale ve ilan usulü belirlenirken bir belirsizlik oluşacağı ve kısa süreli bir kiralama ihalesi ile on yıla kadar varabilen uzun süreli kiralama, hatta kırk dokuz yıla kadar sürebilen irtifak hakkına ilişkin ihalelerde toplam tahmini (muhammen) bedel artmasına rağmen aynı ihale ve ilan usulünün uygulanması gibi Kanun'un lafzına ve amacına uygun olmayan bir sonucun ortaya çıkacağı kuşkusuzdur.

Tunceli İl Özel İdaresi İl Encümeni tarafından, uyuşmazlık konusu taşınmazların maden sahası olarak işletilmek üzere 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca 5 yıl süreyle kiraya verilmesi için ihaleye çıkarıldığı, 5 yıllık toplam tahmini kira bedellerinin 6.385.974-TL, 6.633.228-TL, 6.718.488-TL ve 6.965.742-TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun'a tâbi bir ihalenin, Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilebilmesinin, tahmin edilen bedelin her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı (2013 yılı için 1.500.000,00.-TL) geçmemesi hâlinde mümkün olacağı açık olup, dava konusu ihalelerin her birinde ayrı ayrı tahmini bedelin 6.000.000,00.-TL'nin üzerinde olduğu dikkate alındığında, açık teklif usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalelerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan İ-Cetvelinde, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırlar belirlenmiş olup, dava konusu ihalelerde tahmini bedel 6.000.000,00.-TL'nin üzerinde olduğundan, Kanun'un 17. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına göre, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulması ve bu ilanlardan başka ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da Resmî Gazete'de yayımlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu ihalelerde ihale usulünün beş yıllık toplam değil, yıllık tahmini bedel esas alınarak belirlendiği anlaşıldığından, ihale usulü yönünden 2886 sayılı Kanun'a uygun olarak yapılmayan dava konusu ihalelerde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu.

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği belirtilmiş. "Geçici teminat" başlıklı 25. maddesinde, isteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınacağı.

"Kiralarda sözleşme süresi" başlıklı 64. maddesinin 3. fıkrasında, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edileceği kurala bağlanmıştır.

Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil, kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerektiğinden, bir kuralın anlamının, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmesi ve aynı zamanda Kanun maddelerinin sadece lafzına dayanılarak yorumlanması hâlinde Kanun'un amacına aykırı bir sonuç doğması mümkün olduğundan amaçsal yorum yapılarak, düzenlemenin amacına ya da kanunun çıkarılış nedenine göre ilgili mevzuatın bir bütün olarak yorumlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilecek bir ihalenin taşınmaz kiralama ihalesi olması durumunda taşınmazın tahmini bedelinin hangi süre esas alınarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin Kanun'da açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Kanun'un 64. maddesinde, 3 yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl yeniden tespit edilmesi gerektiğine ilişkin bir kurala yer verilmiştir.

Öte yandan, bu Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla, taşınmaz kiralama ihalelerinde, taşınmazın kiralanmasına ilişkin toplam süre esas alınarak tahmini bedelin hesaplanması suretiyle ihale usulünün ve ihale ilanlarının yapılması gereken yerlerin belirlenmesinin Kanun'un amacına ve lafzına aykırılık oluşturacağı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalelerde yıllık muhammen bedelin her yıl Genel Bütçe Kanunu ekinde yayımlanan İ-cetvelinde açık teklif usulünün yapılmasına ilişkin olarak belirtilen parasal sınırı aşmadığı dikkate alındığında, ihalelerin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ve 2886 sayılı Kanun'a uygun şekilde ilan edilerek gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.