Danıştay 13. Daire E.2016/1566 K.2017/1863

2-(Davalı Yanında Müdahil) ... Üniversitesi Rektörlüğü Vekili: ... Karşı Taraf (Davacı): ... Ltd. Şti. Vekili: ...

İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının; davalı tarafından, iş ortaklığının ortakları hakkında 07/11/2014 tarihinde tekrar beraat kararı verildiği, böylece sözleşme imzalamalarına bir engel kalmadığı; müdahil tarafından ise, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının iyi niyetli davranmadığı, sözleşmeye davet ve teklif geçerlilik sürelerine ilişkin yazıların kasıtlı olarak tebliğ alınmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; ... Üniversitesi Rektörlüğü tarafından belli istekliler arasında yapılan "... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Hastanesi (2014-2015-2016 yıllarına sari) yapım işi ihalesi" üzerinde kalan davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09.02.2015 tarih ve 29262 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesi'nce. İhalenin ... Yapı San. ve Tic. Ltd.

Şti. - ... İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi’nin (...-... ortak girişimi) üzerinde kaldığı ihaleye katılan başka istekliler tarafından ... İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin eski ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle açılmış kamu davası bulunduğu, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği ileri sürülerek yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu ihale Kurulu'nun 21.11.2014 tarih ve ... ve 3779 sayılı kararları ile itirazen şikâyet başvurularının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, bunun üzerine ihaleyi yapan idare tarafından 24.11.2014 tarih ve 70547 sayılı yazı ile ...- ... ortak girişiminin sözleşme yapmaya davet edildiği,

ancak adı geçen şirketin evrakı tebellüğ etmekten imtina ettikleri bu durumun tutanağa bağlandığı, 29.11.2014 tarihinde dolan teklif geçerlilik süresinin uzatılması için yapılan 26.11.2014 tarih ve 71441 sayılı yazınında tebellüğ edilmediği, daha sonra bu iki yazının iadeli taahhütlü mektupla ilgili firmaların gösterdiği adrese 01.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, ...- ... ortak girişiminin teklif geçerlilik süresinin uzatma talebini kabul etmediği,

bunun üzerine ihaleyi yapan idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (b) bendi uyarınca yasaklanmalarının teklif edilmesi üzerine 30.01.2015 tarihli olur ile 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle yasaklanmalarına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, ihale üzerinde bırakılan ...- ... ortak girişiminin özel ortağı olan ... İnş. Ener. Taş. Turz.

San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ünvanının ... İnş. ve Tic. Kollektif Şirketi-... olduğu ve bu şahıs şirketinin eski ortakları olan ... ve ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.03.2007 tarihinde ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan davada ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K. ... sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine ...

Ceza Dairesi tarafından ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı karar ile anılan kararın bozulduğu, bu karar üzerine bozma kararına uyularak 04.10.2103 tarihine yeniden yargılamaya başlanıldığı, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararı ile ilgililer hakkında beraat kararı verildiği, ... İnş. ve Tic.

Kollektif Şirketi-... eski ortakları olan ... ve ...'in hisselerini 08.08.2007 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine ilan edilen kararla bir başkasına devrettikleri, anılan şirketin türünün ... İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti. olarak değiştirildiği, 17.05.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile ... %30 oranında hisse sahibi olduğu, 20.06.2013 tarihinde alınan ortaklar kurulu kararı ile ...’e ait hisselerin ...’e devredildiği, 24.10.2014 tarih ve 8680 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nden, adı geçen şirketin ortaklar kurulu tarafından 20.10.2014 tarihinde alınan karar ile ...’e ait hisselerin tamamının ...’e devredildiği, bu durumda, dava konusu ihale üzerinde kalan ortak girişimin özel ortağı olan ...

İnş. Ener. Taş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin eski ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle kamu davası açıldığı, mahkemece verile beraat kararının bozulması üzerine Ağır Ceza Mahkemesince yargılamaya devam edildiği, ihalenin ilan edildiği 18.06.2014 tarihinde, ön yeterlilik değerlendirme son başvuru tarihi olan 02.07.2014 tarihinde, gerekse ihale tarihi olan 01.09.2014 tarihinde kamu davasının devam ettiği, kamu davasının açıldığı tarihten sonra şirkette pay devri gerçekleştirilerek hisse oranlarının değiştirilmesi şirketin hukuki durumunda bu yönüyle bir değişiklik oluşturmayacağı,

ihale üzerinde kalan ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihaleye devam edilerek bunun sonucunda da sözleşme imzalanması için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,

öte yandan, yasaklama işlemlerinde dava konusu edilecek asıl işlem bakanlık tarafından verilen yasaklama olur'u olduğundan ve mahkemece yargılama yapılırken işlemin hukuka ve mevuzata uygunluğu denetleneceğinden anılan "Bakanlık olur"unda ilgililerce hangi fiilin hangi şekilde ihlal edildiği net olarak ortaya konulmaksızın, (yani Kanunun 17. maddesinin hangi bendi uyarınca işlemin tesis edildiği belirtilmeden) Kanunda belirtildiği üzere fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir değerlendirme yapılmadan tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş,

bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.