Danıştay 13. Daire E.2016/197 K.2021/2036

Davacı şirketin Çanakkale ili, Biga ilçesinde, 49,3 MW kurulu gücündeki İçdaş Biga Rüzgâr Enerji Santrali (RES) 2 projesi için 24-30 Nisan 2015 tarihleri arasında yaptığı üretim önlisansı başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararı ile anılan Kurul kararının dayanağı olduğu ileri sürülen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nda ortaklık yapısının değiştirilmemesi yükümlülüğünün önlisans sahipleri için öngörüldüğü, Yönetmelikte ise esas sözleşmede ortaklık yapısında değişiklik yapılmayacağına yönelik hükme yer verme yükümlülüğünün önlisans alınmasından önceki aşamaya ilişkin olarak düzenlendiği, yasal dayanağı olmayan yeni bir yükümlülüğün ihdas edildiği, söz konusu yükümlülüğün önlisans başvuru esas ve usullerini düzenlemenin ötesinde olduğu, özel teşebbüs ve sözleşme hürriyetine müdahale niteliğinin bulunduğu,

aynı Yönetmeliğin 19. maddesinde ortaklık yapısının değişmesini önlemeye yönelik bir tedbir ve yaptırım öngörülmüşken, dava konusu düzenlemeyle temel hak ve hürriyetler ile kamu yararı arasındaki dengenin bozulduğu, bu durumun 6446 sayılı Kanun'un amacına da aykırılık teşkil ettiği, daha sonra yapılan Yönetmelik değişikliğiyle anılan yükümlülüğün kaldırıldığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin bir nüshası şeklinde sunulan ana sözleşme elektrik piyasası mevzuatına uygun hâle getirilmediğinden şirketin başvurusunun, önlisans başvuru esaslarına göre eksiksiz yapılmadığının tespit edildiği, 6446 sayılı Kanun'da önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesinin yasaklandığı, mezkur Kanun'a uygun olarak Yönetmelikte de, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapmalarını engellemeye yönelik başvuru şartlarında ana sözleşmelerini bu şekilde düzenlemelerinin istenildiği,

eğer böyle bir düzenleme yapılmasaydı şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapıp yapmadıklarının kontrolünün zorlaşacağı, önlisansın ya da lisansın ortaklık yapısında tadil istenmesi hâlinde hisse devri yapıldığı geç fark edilebileceğinden hisseleri devralan şirket ya da kişilerin mağdur olabileceği, söz konusu mağduriyetlerin yaşanmaması için önceden tedbir alınarak ana sözleşmede bu hususun açıkça düzenlenmesinin uygun olarak değerlendirildiği, şirketlerin ana sözleşmelerinde yer alması istenen hususların sınırlayıcı nitelikte olmadığı,

anılan yükümlülüğün öngörülmesi hukuka uygun olduğundan Yönetmelik değişikliğinin maddî olaya uygulanmayacağına yönelik Kurul kararı alındığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun ... tarih ve...sayılı kararının ve dayanak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinin iptali istemi ile açılmıştır.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması olduğu belirtilmiş.

"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "önlisans"ın, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izni; "lisans"ın ise, tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için bu Kanun uyarınca verilen izni ifade ettiği öngörülmüş.

"Önlisans esasları" başlıklı 6. maddesinin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 3. fıkrasında, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisansın iptal edileceği kurala bağlanmıştır.

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisans başvuru usulü" başlıklı 12. maddesinin uyuşmazlık konusu (ç) bendinde, "Başvuru sahibi tüzel kişinin esas sözleşmesinde; 1) Tüzel kişinin anonim şirket olması hâlinde, sermaye piyasası mevzuatına göre borsada işlem görenler dışındaki paylarının nama yazılı olduğuna ilişkin hükme,

2) Önlisans süresince şirketin ortaklık yapısında değişiklik yapılamayacağına ilişkin bu Yönetmelikte öngörülen hükme yer verilmesi zorunludur." denilmiş. "Önlisans başvurularının değerlendirilmesi" başlıklı 15. maddesinin 5. fıkrasında, önlisans başvurusunun değerlendirmeye alınmasının, önlisans almaya hak kazanıldığı anlamını taşımayacağı.

"Önlisansın sona ermesi ve iptali" başlıklı 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde ise, önlisansın, Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda iptal edileceği.

"Pay devirleri" başlıklı 57. maddesinin 1. fıkrasında da, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemleri yapamayacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

Kanun'un önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesini kesin olarak yasakladığı, uyuşmazlık konusu Yönetmelik maddesinde de Kanun'a aykırılığın söz konusu olmadığı, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapmalarını engellemeye yönelik olarak, başvuru şartlarında başvuru yapacak şirketlerden ana sözleşmelerinin bu şekilde düzenlenmesinin istendiği,

şirketlerin ana sözleşmelerinde böyle bir hükme yer verilmemesi durumunda şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapıp yapmadıklarının kontrolünün zorlaşacağı, bu durumda da hisseleri devralan şirket ya da kişilerin mağdur olabileceği, böyle mağduriyetlerin ortaya çıkmaması ve Kanun'un tam olarak uygulanabilmesi için önceden tedbir alınarak ana sözleşmedeki düzenlemenin başvuru aşamasında istenmesi yolunda düzenleme yapıldığı belirtilmektedir.

Ortaklık yapısında değişiklik yapılmamasına ilişkin yükümlülük Kanun'da önlisans sahibi tüzel kişiler için getirilmişken ve başvuru aşaması ile önlisans sahibi olmak arasındaki sürecin incelenmesinden yükümlülüğün aranma zamanının Kanun'u aşar şekilde öne çekildiği görüldüğünden, başvuru aşamasında bu hususa ilişkin ana sözleşmede düzenleme aranmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemektedir.

Yönetmelikte hukuka uyarlık görülmediğinden, bu düzenlemeye dayanan Kurul kararında da hukuka aykırılık görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve dayanak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı şirket tarafından, Çanakkale ili, Biga ilçesinde kurmayı planladığı 49,3 MW gücündeki İçdaş Biga RES 2 projesi için 28/04/2015 tarihinde önlisans başvurusunda bulunulmuştur.

Söz konusu başvuru ekinde yer alan Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri'nin kontrol edilmesi neticesinde, Yönetmeliğin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca şirket ana sözleşmesinde yer alması gereken pay veya pay senetlerinin devri, birleşme ve bölünme hükümleri ana sözleşme değişikliğine ilişkin hükümlerin davacı şirketin ana sözleşmesinde yer almadığından bahisle, başvurunun değerlendirmeye alınmasına ilişkin olur 24/08/2015 tarihinde iptal edilmiştir.

Bunun üzerine, aynı tarihte önlisans başvurusuna ilişkin eksik evrakların tamamlanması için şirkete onbeş iş günü verilmiş olup, davacı şirket verilen süre içinde istenen belgeleri tamamlamamıştır.

Bu defa, şirket 05/10/2015 tarihli dilekçesiyle başvurusunun yeniden değerlendirmeye alınmasını talep etmiş, ancak ana sözleşmesini mevzuata uygun hâle getirmediğinden bahisle önlisans başvurusunu eksiksiz olarak yapmadığından başvurunun yapılmamış sayılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlem ile dayanağı olduğu ileri sürülen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması olduğu belirtilmiş.

3. maddesinde, önlisansın, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izni; lisansın ise, tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için bu Kanun uyarınca verilen izni ifade ettiği öngörülmüş; uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi,

hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisansın iptal edileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 12. maddesinin beşinci fıkrasının (ç) bendinde, "Başvuru sahibi tüzel kişinin esas sözleşmesinde; 1) Tüzel kişinin anonim şirket olması hâlinde, sermaye piyasası mevzuatına göre borsada işlem görenler dışındaki paylarının nama yazılı olduğuna ilişkin hükme, 2) Önlisans süresince şirketin ortaklık yapısında değişiklik yapılamayacağına ilişkin bu Yönetmelikte öngörülen hükme,

yer verilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiş. 15. maddesinin beşinci fıkrasında, önlisans başvurusunun değerlendirmeye alınmasının, önlisans almaya hak kazanıldığı anlamını taşımayacağı.

19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde, önlisansın, Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda iptal edileceği.

57. maddesinin birinci fıkrasında, lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemleri yapamayacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.

Davalı idarenin savunma dilekçesinde, 6446 sayılı Kanun'un önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesini kesin olarak yasakladığı, başka bir ifadeyle, önlisans boyunca hisse devri yapılmamasına özel önem yükleyerek bu hususun düzenlenmesini Yönetmeliğe bırakmadığı, uyuşmazlık konusu Yönetmelik maddesinde de mezkur Kanun'a aykırılığın söz konusu olmadığı, şirketlerin önlisans aldıktan sonra hisse devri yapmalarını engellemeye yönelik olarak başvuru şartlarında ana sözleşmelerinin bu şekilde düzenlenmesinin istendiği,

şirketlerin ana sözleşmelerinde böyle bir hükme yer verilmemesi durumunda önlisans aldıktan sonra hisse devri yapıp yapmadıklarının kontrolünün zorlaşacağı, bu durumda da hisseleri devralan şirket ya da kişilerin mağdur olabileceği, böyle mağduriyetlerin ortaya çıkmaması ve Kanun'un tam olarak uygulanabilmesi için önceden tedbir alınarak ana sözleşmedeki düzenlemenin başvuru aşamasında istenmesi yolunda düzenleme yapıldığı belirtilmektedir.

Ancak, 6446 sayılı Kanun'da, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda önlisansın iptal edileceğinin kurala bağlanmış olmasından söz konusu yükümlülüğün önlisans sahibi tüzel kişiler için getirildiği, Yönetmeliğin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde de, Kanun'a paralel olarak, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda önlisansın iptal edileceği düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesinden sonra 23/12/2015 tarih ve 29571 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile Yönetmeliğin 12. maddesine eklenen onbirinci fıkrayla, tüzel kişinin kabul ve taahhüt etmesini veya etmiş sayılmasını müteakip tanınacak doksan günlük süre içerisinde yerine getirebileceği düzenlemesi ile söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinin ileri bir tarihe ötelendiği görülmektedir.

Bu itibarla, ortaklık yapısında değişiklik yapılmamasına yönelik yükümlülük 6446 sayılı Kanun'da önlisans sahibi tüzel kişiler için getirilmişken ve başvuru aşaması ile önlisans sahibi olmak arasındaki sürecin incelenmesinden yükümlülüğün aranma zamanının Kanun'u aşar bir şekilde öne çekildiği anlaşıldığından, söz konusu yükümlülük için başvuru aşamasında ana sözleşmede düzenleme aranmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik kuralında ve bu kurala dayanılarak davacı şirketin önlisans başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.