Danıştay 13. Daire E.2016/201 K.2021/1030

ve Tic. Ltd. Şti. 2- ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı (... Bakanlığı) VEKİLİ : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ...K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Hava Meydanları İşletmesi (DHMİ) Genel Müdürlüğü'nce 25/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Trabzon Havalimanı Kuvvet Santrali Yapımı" ihalesinde, davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/c maddesinde yer alan fiili işlediğinden bahisle, aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/11/2013 tarih ve 28837 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; söz konusu ihalede teklif veren davacı şirketin kullandığı ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin düzenleyicisi olan Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığına yazılan müzekkereye verilen cevapta, belgenin kurumlarınca düzenlenmediğinin ve sahte olduğunun belirtildiği, davacı şirket ve yetkilisinin iddia edilen sahte belgeyi kullanmak suretiyle resmî belgede sahtecilik suçlaması nedeniyle açılan kamu davasında ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla davacı ...'ın sübut bulan resmî belgede sahtecilik suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; öte yandan, davalı idareye ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir dava konusu fiil ve davranışların 12/11/2013 tarihinde bildirildiği ve bu bildirimle başlayan 45 günlük süre içinde 22/11/2013 tarihinde yasaklama kararının verildiği, söz konusu yasaklama kararının 30/11/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşıldığından,

davacı şirketin ve şirket ortağının yasak fiil veya davranışının tespit edildiği tarihten itibaren 45 günlük sürenin aşıldığı yönündeki iddianın yerinde görülmediği; bu durumda, ceza mahkemesi kararında da görüldüğü üzere sahte olduğu belirtilen belgeler nedeniyle açılan davada, söz konusu belgelerin sahte olarak kullanılması sebebiyle resmî belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluştuğu yönünde karar verildiği görüldüğünden, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (c) bendinde belirtilen "sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" şeklindeki fiili işlediğinden bahisle,

aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacıların iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, iş deneyim belgesinin sahte olmadığı, bu durumun Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nın düzensiz arşivinden kaynaklandığı, birden fazla iş için tek bir iş deneyim belgesi düzenlenmesinin idarenin hatası olduğu, kusurlarının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nca iş deneyimi belgesinin sahte olduğunun bildirildiği, yasaklama işleminin süre ve yetki yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DHMİ Genel Müdürlüğünce 25/09/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Trabzon Hava Limanı Kuvvet Santrali Yapımı" ihalesine, davacılardan ... Enerji Aydınlatma Elk. İnş. Taah. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ile ... Grup Enerji İnşaat Elektrik Elektronik Taah. Ltd. Şti. ortak girişim olarak teklif vermiş, iş deneyimini tevsik için pilot ortak olan davacı şirket tarafından, Ankara Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı'nca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi sunulmuştur.

Ancak yapılan araştırma neticesinde verilen iş deneyim belgesinin sahte olduğunun saptanması üzerine, müsteşar tarafından imzalanan ... tarih ve ... sayılı işlemle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (c) bendinde belirtilen "sahte belge veya sahte teminat düzenlemek kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" fiilinin işlendiği gerekçesiyle, aynı Kanun'un 58. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıların ve ortak girişimi oluşturan diğer şirketin 2 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, sahte belge ve sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek ihalelerde yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayılmış, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca, bakanlıklara bağlı kurumlar tarafından yapılan ihalelerde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Bakan tarafından verilmesi gerekmektedir. Dairemizin yerleşik içtihatları da bu yöndedir. (Dairemizin 29/09/2015 tarih ve E:2015/1280, K:2015/3247 sayılı kararı; 29/09/2015 tarih ve E:2015/1296, K:2015/3248 sayılı kararı; 21/11/2016 tarih ve E:2010/1228, K:2016/3810 sayılı kararı; 10/02/2016 tarih ve E:2010/4422, K:2016/227 sayılı kararı)

Dairemizin benzer dosyalarında yapılan ara kararları ile davalı idareden, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin "Olur"un Bakanlık Müsteşarı tarafından imzalanabileceğine ilişkin olarak Bakan tarafından müsteşarlık makamına herhangi bir yetki devri veya müsteşar adına herhangi bir imza devri yapılıp yapılmadığı sorulmuş; davalı idare tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemin müsteşar tarafından tesis edilmesine imkân sağlayan yazılı yetki devrini gösteren bir belgenin sunulmadığı görülmüştür. (Dairemizin 27/04/2016 tarih ve E:2010/1228 sayılı; 28/05/2015 tarih ve E:2015/1296 sayılı; 02/07/2015 tarih ve 2010/2724 sayılı ara kararları)

Bu itibarla, müsteşar tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.