Danıştay 13. Daire E.2016/2231 K.2022/586

2. ... Ticaret ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. ...A.Ş. 2. ... Yapı Proje İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret A.Ş. 3. ... İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. .... 4. ... Şti. 5. ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ....

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 23/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Meydanı - Terminal (T2 Hattı) Tramvay İnşaatı Yapım İşi” ihalesine katılan davacı şirketler iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye katılan şirketlerden ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) ve ....

İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (...) birlikte hareket ettiği iddiası bakımından: ihale tarihi itibarıyla ... ve ... şirket adreslerinin ve şirket ortaklarının farklı olduğu, ihale dokümanının da farklı kişiler tarafından satın alındığı, bunun dışında bu şirketlerin uyuşmazlığa konu ihalede birlikte hareket ettiklerine ve rekabeti engelleyici davranışlarda bulunduklarına ilişkin herhangi bir delilin bulunmadığı,

davacı şirketler tarafından, adı geçen iki şirketin ... tarih ve ... ihale kayıt numaralı ihalede de birlikte hareket ettikleri, anılan ihale tarihi itibarıyla her iki şirketin adreslerinin ve ortaklık yapılarının aynı olduğu iddia edilmiş ise de; bu hususun ancak ilgili ihale sürecinde yapılacak bir başvuruda ileri sürülebileceği, bahsedilen ihaledeki fiil ve davranışlar nedeniyle adı geçen şirketlerle ilgili olarak alınmış bir karar bulunmadığı gözetildiğinde, bu iddiaya itibar edilmediği,

ihaleye katılan şirketlerden ... ve ... birlikte hareket ettiği iddiası bakımından itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

... Teknoloji Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (...) %51 hissesine sahip olan B.Ç.nin memuriyeti devam ederken tacir sayılmasını gerektirecek biçimde şirkete ortak olduğu ve iş deneyim belgesini kullanarak ihaleye katıldığı, B.Ç. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu (%80 koşulunu sağlamadığı iddiası) iddiaları bakımından: bahse konu iddiaların davacı şirketler iş ortaklığı tarafından, itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmediği ve dava konusu işlemle de bu iddialarla ilgili karar verilmediği, belirtilen iddiaların ilk kez dava dilekçesinde dile getirildiği dikkate alındığında, davaya konu işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken bu iddialarla ilgili değerlendirme yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun uyarınca ...’nin sahip olduğu belgeyi kullanmak suretiyle şirket ortağı olması ve bu surette de kamu ihalelerine girmesinin yasak olduğu, bunun yanında Ultra tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesi mevzuata aykırı olup belgenin iptal edilerek anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca idarenin her türlü işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu, hukuk devletinde idarenin yargısal denetiminin esas olduğu,

bu iddianın Mahkemece ilk incelemede tespit edilmesi üzerine dilekçenin görevli idare mercii olan Kamu İhale Kurumu'na resen tevdi edilmesi gerektiği, buna rağmen dilekçelerin teatisi aşamasına geçildiği, B.Ç.'nin memuriyeti devam ederken Ultra firmasının %51 hissesine sahip olmasının yasaya aykırı olduğu, idarenin kendisine tanınan takdir yetkisini sınırsız ve keyfi bir biçimde kullandığı, KMN ve ...lar firmalarının Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde her iki firmanın genel kurul oturum başkanı ve sair görevlilerinin aynı olduğu,

firma adreslerinin yakın tarihte değişmekle birlikte aralarında organik bağın devam ettiği, firmaların ortaklık yapılarının değiştiğine dair Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanmış herhangi bir emare olmadığı, Danıştay'ın emsal kararı bulunduğu, iki şirketin adresleri ve ortaklık yapılarının aynı olduğu, yerel basın tarafından da her iki şirketin organik olarak bağlı olduğunun ifade edildiği, mezkûr firmaların ihale dışı bırakılması ve ihalelerden yasaklanması gerekmekteyken ihaleye alındığı, bilahare KMN firmasının Kurul kararı ile bir başka sebeple elendiği,

bu ihaleden kısa süre sonra da şirketlerin ortaklık yapıları ve yönetim kurullarının değiştirildiği ancak buna ilişkin bir ilan yapılmadığı, ihale iptal edilirken kamu menfaatinin gözetilmediği, idari faaliyetlerin nihai amacının kamu yararını tesis etmek olduğu, kamu yararına aykırı olan her idari işlemin “maksat” unsuru bakımından sakat olacağı, idarenin takdir yetkisinin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve kamu yararı çerçevesinde kullandığının da ispatlanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, S.Ö.’nün ... yönetim kurulu başkanı sıfatında bulunduğu, teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicil gazetesi ekinde 20/02/2014 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısı hazirun cetvelinden S.Ö.’nün şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı sıfatında, T.M.’nin ise şirket ortağı olduğu, ... ortaklarının ve yönetim Kurulu üyelerinin ... ve ... isimli iki kişiden oluştuğu, ...'un payların tamamının Meh.Ö.’ye ait olduğu, yönetim kurulu başkanının da aynı kişi olduğu belirlendiğinden,

ihale tarihi itibarıyla ...-...lar İş Ortaklığı ile KMN'nin belgeler üzerinden herhangi bir organik bağı bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, şikayet başvurusunda yer almayan, dolayısıyla Kurul tarafından değerlendirmeye alınmamış hususların Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ileri sürülemeyeceği, söz konusu iddiaların incelenmeksizin reddi gerektiği, ihale tarihi itibarıyla şirket adreslerinin ve şirket ortaklarının farklı olduğu, ihale dokümanlarının da farklı kişilerce satın alındığı,

bunun dışında söz konusu ihalede birlikte hareket ettiklerine ve rekabeti engelleyici davranışta bulunduklarına ilişkin herhangi bir delil olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.