Danıştay 13. Daire E.2016/3410 K.2022/591

Dava konusu istem: Iğdır Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 22/10/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2016-2017-2018 Yılları 36 Aylık Özel Koruma ve Güvenlik Hizmet Alımı" ihalesine katılan davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 20/01/2016 tarih ve 2016/UH.I-224 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat çerçevesinde iş artışının sözleşme süresi içerisinde işin miktarına ilişkin olarak gerçekleştirilebileceği, S.S. … Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … numaralı karar gereği davacı şirket ile sözleşmesinin 3 ay süreyle uzatılma kararının iş artışı olarak değerlendirilemeyeceği, süre uzatımına ilişkin olarak imzalanan ek sözleşmenin yeni bir sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, özel iş deneyim belgesi olarak sunulan Sözleşme'nin 14. maddesinden anlaşılması gerekenin, taraflarca sözleşmeye yeni düzenleme ve mükellefiyetler getirilebilmesi olduğu, somut olayda iş artışında, sözleşme ve eklerindeki kurallarda herhangi bir değişiklik yapılmaksızın geçerli sözleşme kapsamında süre uzatımı yapıldığı, mevzuat uyarınca iş deneyiminin belgelendirilmesi için sunulması gereken her türlü bilgi, belge ve evrakın sunulduğu, kesintisiz bir şekilde bu işin yapıldığı, iş artışının süre uzatımı şeklinde yapılamayacağı kuralının Kamu İhale Kanunu’nda yer almadığı, bu kuralın tebliğ ile belirlendiği,

kanuna aykırı tebliğin yok hükmünde olduğu, belgenin kamu kurumundan alınmış bir iş deneyim belgesi olmadığı, işin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde alınmadığı, bu nedenle iş artışının bu mevzuata uygun yapılmış olmasının beklenemeyeceği, sözleşme uyarınca, iş artışının yazılı yapılması gerektiği, yoksa iş artışının süre ya da miktarı yönünden bir belirleme olmadığı, bu değişikliği iş artışı olarak nitelemek yerine, sözleşme süresinin bu şekilde olduğunun kabul edilebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşme uyarınca, tarafların karşılıklı mutabakatı hâlinde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, ancak değişikliklerin tarafların yasal yetkiye sahip temsilcilerince imzalanmadıkça geçerli sayılmayacağı, tarafların karşılıklı mutabakatı ile iş artışı yapılabileceği, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde iş artışının sözleşme süresi içerisinde işin miktarına ilişkin olarak gerçekleştirilebileceği, sözleşmenin süresinin uzatılmasının iş artışı olarak değerlendirilemeyeceği, süre uzatımına ilişkin olarak imzalanan ek sözleşmenin yeni bir sözleşme olarak kabul edileceği,

davacı tarafından sunulan sözleşmenin ekinde yer alan süre uzatımına ilişkin 19/03/2014 tarihli belgenin yeni bir sözleşme olduğu ve bu kapsamda gerçekleştirilen işin iş artışına konu edilemeyeceği, İdari Şartname uyarınca isteklilerce teklif edilen bedelin %15'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, davacının teklif tutarının 2.907.885,79-TL olduğu, sunulan iş deneyim belge tutarının 436.182,87-TL’den az olmaması gerekirken sözleşme süresi içerisinde (10/10/2013 - 31/03/2014) gerçekleştirilen işin güncellenmiş tutarının bunu karşılamadığı,

idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılan bir ihaleye sunulacak iş deneyim belgesinin de ister özel sektöre ister Kanun kapsamındaki idarelere yapılmış bir işten edinilmiş olsun, yine de kamu ihale mevzuatında yer alan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Iğdır Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 22/10/2015 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "2016-2017-2018 Yılları 36 Aylık Özel Koruma ve Güvenlik Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye 7 istekli katılmış, idare tarafından davacının teklifi iş deneyimine ilişkin belge tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle, 3 isteklinin teklifi ise farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılmada yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu ve özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; (...) (d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler. (...) kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez.

Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen;

fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir.

Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar.

Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.... (c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır.

Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır....(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır.... (e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir....”.

“İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” kuralı yer almıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri ... sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin %15'ten az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir....7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel Sektörde yapılmış Özel Güvenlik Hizmet işi benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen belgelerin sunulacağı, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulacağı,

uyuşmazlık konusu ihalede istekliler tarafından teklif edilen bedelin %15'ten az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere 08/10/2013 tarihinde S.S. … Konut Yapı Kooperatifi ile imzalanan Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesinin, sözleşmeye ilişkin faturaların, SGK sigortalı hizmet listelerinin ve tahakkuk fişlerinin, ayrıca 19/03/2014 tarihinde sözleşmenin 30/06/2014 tarihine kadar uzatıldığı hususunda S.S. … Konut Yapı Kooperatifi'nin 19/03/2014 tarih ve … sayılı kararı çerçevesinde karşılıklı imzalanmış bir belgenin ve 15/04/2014 tarihinde sözleşmenin feshedildiğine ilişkin karşılıklı imzalanmış bir belgenin sunulduğu görülmüştür.

Bakılan uyuşmazlıkta, 19/03/2014 tarihli süre uzatımı belgesinin aynı işe ait sözleşmenin devamı niteliğinde ek bir sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiği, zira davacı tarafından aynı hizmet işinin yerine getirilmesine devam edildiği görülmektedir. 15/04/2014 tarihli sözleşme feshine ilişkin belgeden de bu husus anlaşılmaktadır. Hem süre uzatımına ilişkin belge hem de sözleşme feshine ilişkin belge işveren ve davacı şirket adına bu işlemleri yapmaya yetkili vekil tarafından imzalanmıştır.

Davacı tarafından sunulan sözleşmenin ekinde yer alan faturalar incelendiğinde, davacının iş deneyim belge tutarının 394.048,22-TL, güncellenmiş iş deneyim belge tutarının ise 455.844,69-TL olduğu Kamu İhale Kurumu I. İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın 13/01/2016 tarihli esas inceleme raporu ile tespit edilmiştir.

Bu itibarla, davacının teklif tutarının 2.907.885,79-TL olduğu, aktarılan düzenleme gereği sunulan iş deneyim belge tutarının 436.182,87-TL'den az olmaması gerektiği, davacı tarafından sunulan ve süre uzatımıyla beraber aynı işin gerçekleştirilmesine dönük tek bir sözleşme olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılan işe dair iş deneyim belge tutarının güncellenmiş hâlinin ise 455.844,69-TL olduğu, buna göre, iş deneyim belge tutarının yeterlik kriterini sağladığı anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı yolundaki dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.