Danıştay 13. Daire E.2016/3873 K.2022/3669

Dava konusu istem: Davacı şirketin altı ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09/09/2014 tarih ve 29114 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin 18/12/2014 tarih ve 29209 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemle kaldırıldığından bahisle söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 195.870,00-TL zararın tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Çanakkale İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "905 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Toplu Alımı" ihalesinin bazı kısımları üzerinde kalan davacı şirkete sözleşmeye davet yazısının 02/05/2014 tarihinde iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderildiği ve 06/05/2014 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ mazbatasına göre davet yazısının şirket çalışanı H.O.'ya teslim edildiği, sözleşmeye davet yazısını anılan firma adına imzaladığı görülen H.O. tarafından söz konusu imzanın kendisine ait olmadığı iddiası ile.

Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonrasında tebliğ evrakındaki imzanın anılan kişiye ait olmadığı tespit edilmiş ise de, ihaleyi yapan idare idare tarafından, tebliğ mazbatasında tebligatı teslim alan kişi olarak belirtilen şahsın davacı şirket çalışanı olup olmadığının ya da tebliğ evrakı üzerinde bulunan imzanın evrakı teslim alan kişiye ait olup olmadığının bilmesi mümkün olmadığından,

şekli olarak yapılan inceleme sonrasında, sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen süresi içinde sözleşme imzalanmadığından bahisle davacı şirket hakkında tesis edilen 6 (altı) ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde, davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığı;

bu durumda, yasaklama kararının uygulandığı süreçte, farklı kurumlar tarafından yapılan 6 ihaleyi kazandığı hâlde sözleşme imzalayamaması nedeniyle uğranıldığı belirtilen zarar ile idare arasında bir illiyet bağı kurulamadığından davacının tazminata ilişkin talebinin idarece karşılanma imkânının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine, Avukatlık Asgari ücret tarifesi gereğince nisbi olarak belirlenen 17.702,20-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yasaklı olduğu dönemde, farklı kurumlar tarafından yapılan 6 ihale uhdesinde kalmasına rağmen bu ihalelerde sözleşme imzalayamadığından dolayı zarara uğradığı, 6 ihalenin toplam bedelinin 283.200,60-TL olduğu, ihalelerdeki malzemelerin tamamını 87.330,00-TL'ye mal ettiği, yoksun kaldığı 195.870,00-TL kârın idarece tazmini gerektiği, idareye başvurarak tebliğ mazbatasındaki imzanın anılan şahsa ait olmadığı ve bununla ilgili suç duyurusunda bulunduklarının bildirilmesine rağmen cevap verilmediği ve yasaklama işlemi kaldırılmadığından idarenin zararın oluşmasında kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idarenin Kanuna uygun davrandığından dolayı kusurlu olmasının söz konusu olmayacağı, imzanın sahte olduğunun taraflarınca tespit edilmesinin mümkün olmadığı, kâr kaybından dolayı uğranıldığı ileri sürülen zararın varsayıma dayandığı, kesin bir zarar olmayıp muhtemel bir zarar olduğu ve hesaplanabilme imkânının bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hâllerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır." kuralına yer verilmiştir.

01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlâl ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

Anılan kararda, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki 'herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...' ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.

Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makûl bir dengenin gözetilmiş olması gerekir... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No:2013/1613, 2/10/2013,§ 38 - 39).

Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makûllüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.

Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” gerekçelerine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlâl eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak, her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tâbi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makûl bir orantı olması hâlinde Sözleşme'nin 6/1 maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle,

dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine hâlel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin altı ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09/09/2014 tarih ve 29114 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin 18/12/2014 tarih ve 29209 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemle kaldırıldığından bahisle söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 195.870,00-TL zararın tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı.

İdare Mahkemesi'nce, yasaklama kararının uygulandığı süreçte, farklı kurumlar tarafından yapılan 6 ihaleyi kazandığı hâlde sözleşme imzalayamaması nedeniyle uğranıldığı belirtilen zarar ile idare arasında bir illiyet bağı kurulamadığından, davacının tazminata ilişkin talebinin idarece karşılanma imkânı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği ve davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Davanın reddine yönelik temyizen incelenen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, ancak davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını anlamsız/etkisiz kılma sonucunu doğurduğu açık olduğundan, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine değil, maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ancak, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının nispi vekâlet ücreti verilmesine yönelik kısmının, davalı idare lehine kararın verildiği tarihte yürürlükte olan 21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 1.500,00-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmesi suretiyle düzeltilerek onanması gerekmektedir.