Danıştay 13. Daire E.2016/3971 K.2021/1032

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2009-2013 ile 2014 ve 2015 yıllarına ait kullanım hakkı ücretleri ile gecikme zammı bedellerinin KDV dahil olmak üzere kullanım hakkı bedeli ve faiz tutarının ayrı şekilde belirtilerek yatırılmasının istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlemin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu, davacı şirketin de Devlete ait kaynakları kullandığı, 5809 sayılı Kanun ile bu kaynakların kullanımı için kaynak kullanım ücretlendirilmesinin getirildiği,

kullanım hakkı ücretlerinin, Devletin yetki ve sorumluluğunda bulunan kaynakların özel hukuk kişilerine hizmet sunumu amacıyla kullandırılması karşılığında alınan ücretler olduğu, davalı idarenin kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını gözetmekle yükümlü idari bir kurum olarak kullanım hakkı ücretlerinin 5809 sayılı Kanun'a uygun olarak alınmasını gözetmekle sorumlu bulunduğu, davacı şirket tarafından AİH yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı,

dolayısıyla davacı şirket tarafından kendisine tahsisli frekansın farklı polarizasyonda kullanılması nedeniyle eksik kullanım hakkı ücreti ödenmesine sebebiyet verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görüldüğünden bu karar uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hem dikey hem yatay olarak yayın yapılmasının ayrı kullanım sayılarak 2 kat ücret alınmasına yönelik düzenleme bulunmadığını, mahkeme kararında iddiasının karşılanmadığı, konu teknik uzmanlık gerektirdiğinden, bilirkişi incelemesi talep edildiği hâlde karşılanmadığı, frekans kullanım bilgileri davalı idareye bildirilmesine rağmen herhangi bir uyarıda bulunmadığı, gecikme zammı istenemeyeceği, hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, frekans kullanım hakkı ücretlerinin hesap yönteminin belirlenmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararına göre ulusal frekanslarının tekrar kullanımında ücret alınmayacağının düzenlendiği mevhumu muhalifinden yerel ve bölgesel kullanımında ücret alınacağının anlaşıldığı, ücretlendirmenin bant genişliği esasına göre yapıldığı farklı polarizasyonla kullanımının bant genişliğini ikiye katladığından frekansın tekrarlanarak kullanımı olduğu, kullanımın hesaplama yönteminde lokasyon bilgilerinin bulunmadığı bu durumun farklı lokasyonda kullanımının ücrete tabi olmasını engellemediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket hakkında … tarihli ve … sayılı makam Oluru ile inceleme başlatıldığı, yapılan denetim neticesinde alınan bilgi, belge ve açıklamalar, LİTAS (Lisanslı Telekomünikasyon Altyapı Sistemleri) üzerinden yapılan bildirimler ve ilgili mevzuatın incelenmesi sonucunda Altyapı İşletmeciliği Hizmeti (AİH) yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı;

söz konusu kullanımın frekansların tekrarlanarak kullanımı kapsamında kullanım hakkı ücretine tabi olduğu ve bu ücretlerin ödenmediğinin tespit edildiğinden bahisle Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile eksik ödendiği tespit edilen 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84-TL ücretin yasal faizleriyle birlikte tahsil edilmesine karar verildiği, dava konusu işlem ile de 2009-2013 ile 2014 ve 2015 yıllarına ait kullanım hakkı ücretleri ile gecikme zammı bedellerinin KDV dahil olmak üzere kullanım hakkı bedeli ve faiz tutarının ayrı şekilde belirtilerek yatırılmasının istenilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde; "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır." kuralına;

yetkilendirme ücreti başlıklı 11. maddesinde, "idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşacağı, kaynakların kullanım hakkının verilmesine ve söz konusu kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasının teminine yönelik olarak kullanım hakkı ücreti alınacağı, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerlerinin, Kurumun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, kullanım hakkı ücretlerinin, 5369 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Hazineye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırılacağı, zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin, Kurumun bildirimi üzerine,

6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ilgili vergi dairesince tahsil olunacağı" kuralına yer verilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Ödeme zamanı ve önce ödeme" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasında, "Amme alacakları hususi kanunlarında belli edilen zamanlarda ödenir."; ikinci fıkrasında, "Hususi kanunlarında ödeme zamanı tesbit edilmemiş amme alacakları Maliye Vekâletince belirtilecek usule göre yapılacak tebliğden itibaren bir ay içinde ödenir."; üçüncü fıkrasında, "Bu ödeme müddetinin son günü amme alacağının vadesi günüdür."; "Gecikme zammı, Nispet ve Hesabı" başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasında, "Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. " kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, AİH yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı; söz konusu kullanımın frekansların tekrarlanarak kullanımı kapsamında kullanım hakkı ücretine tabi olduğu ve bu ücretlerin ödenmediğinin tespit edildiğinden bahisle 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84-TL ücretin yasal faizleriyle birlikte tahsil edilmesine ilişkin Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı Dairemizin 23/03/2021 tarih E:2016/3975, K:2021/1031 sayılı kararıyla onanmıştır.

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, amme alacaklarının hususî kanunlarında belirlenen zamanlarda ödeneceği, hususî kanunlarında ödeme zamanı tespit edilmemiş amme alacaklarının ise usûlüne göre yapılacak tebliğden itibaren bir ay içerisinde ödeneceği, bu sürenin son gününün amme alacağının vadesi olacağı, süresinde ödenmeyen amme alacaklarına ise vade tarihinden itibaren gecikme zammı uygulanacağı, 5809 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 6. fıkrasında, zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tahsil olunacağı belirtildiği,

Kanun'da kullanım hakkı ücretlerinin ödeme zamanına (vade) ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla geçmiş dönemlerde ödenmediği tespit edilen kullanım hakkı ücretlerinin ödenmesi için 6183 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre usûlüne uygun tebligat yapılarak bir aylık süre verilmesi gerektiği, ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerine bir aylık sürenin bitim tarihinden itibaren gecikme zammı uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemle R/L dikey ve yatay polarizasyonda kullanım hakkı ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesin istendiği, davacı tarafından faiz tutarının (gecikme zammının) hukuka aykırı olduğu iddialara yer verildiği görülmekte, temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise bu hususun incelenmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davacının gecikme zammına yönelik iddiaları değerlendirilmeksizin eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, AİH yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı; söz konusu kullanımın frekansların tekrarlanarak kullanımı kapsamında kullanım hakkı ücretine tabi olduğu ve bu ücretlerin ödenmediğinin tespit edildiğinden bahisle Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile eksik ödendiği tespit edilen 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84-TL ücretin yasal faizleriyle birlikte tahsil edilmesine karar verildiği,

dava konusu işlem ile de 2009-2013 ile 2014 ve 2015 yıllarına ait kullanım hakkı ücretleri ile gecikme zammı bedellerinin KDV dahil olmak üzere kullanım hakkı bedeli ve faiz tutarının ayrı şekilde belirtilerek yatırılmasının istenilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde; "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır." kuralına, 11. maddesinde, "idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşacağı, kaynakların kullanım hakkının verilmesine ve söz konusu kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasının teminine yönelik olarak kullanım hakkı ücreti alınacağı, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerlerinin, Kurumun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, ..." kuralına yerverilmiştir.

Öte yandan, aynı yerde frekansın hem dikey ve hem de yatay polarizasyonda birlikte kullanılması hâlinde, kullanım hakkı ücretinin tutarının ne olması gerektiğine ilişkin olarak … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu kararında usul ve esas belirlenmediği görülmektedir. Nitekim, fiil tarihinden sonra yürürlüğe giren … tarih ve … Bakanlar Kurulu kararıyla ikinci polarizasyonda kullanım ücretinin %50 oranında alınacağı kurala bağlanmıştır.

Bu durumda, aynı yerde hem dikey ve hem de yatay polarizasyonda birlikte kullanılması hâlinde, kullanım hakkı ücretinin tutarının olarak iki kat ücret alınmasının hukukî dayanağının bulunmadığından, kullanım hakkı ücretinin tahsil edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, temyize konu idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, gerekçe yönünden karara katılmıyorum.