Danıştay 13. Daire E.2016/4126 K.2016/3781

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı ) : ... Vekilleri : ...

Karşı Taraf (Davacılar ) : 1- ... 2- ... A.Ş. Vekilleri : ...

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ihalede 36 adayın yeterlilik için başvurduğu, bunlardan 30 firmanın yeterlik almasına rağmen 12 firmanın ihale dokümanı satın aldığı ve sadece 5 firmanın teklif verdiği, yeterlilik alan firmaların ihalenin kimde kalacağı konusunda anlaştıkları yolunda ihbar mektuplarının geldiği, yaklaşık maliyete göre sadece %2 kırım yapıldığı, oysaki aynı zamanda ve aynı yörede yapılan başka bir işte %20'ye yakın kırım yapıldığı, ihalede rekabet koşullarının oluşmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava. DSİ Genel Müdürlüğü tarafından 26.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Barajları İkmal İnşaatı Yapım" işi ihalesinin ihale yetkilisince re'sen iptal edilmesine ilişkin 03.05.2016 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesi'nce. DSİ Genel Müdürlüğü tarafından yaklaşık maliyeti ...-TL ve sınır değeri ...-TL olan 26.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "...-...

Barajları İkmal İnşaatı Yapım" işi ihalesinin ...-TL mali teklif ile davacıların üzerinde kaldığı, bahse konu ihaleye yönelik olarak ihaleye katılan tüm isteklilerin söz konusu ihalenin ... iş ortaklığı üzerinde kalacak şekilde anlaştığına dair bir ihbar mektubu üzerine, ihalede 12 isteklinin ihale dokümanı almasına karşın 5 isteklinin teklif verdiği, bu şekilde rekabet ortamının oluşmadığından bahisle ihale yetkilisince bahse konu ihalenin re'sen iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

olayda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ile rekabet ilkelerini gözetmesinin zorunlu olması nedeniyle, söz konusu ilkelere uygun sonuçlanmayan ihalelerde kanunla idareye tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanabileceği açık olup; söz konusu ihalede, 30 isteklinin yeterlilik alarak ihaleye davet edildiği, 12 isteklinin ihale dokümanı satın aldığı ve davacının da içerisinde bulunduğu 5 isteklinin sırasıyla;

davacı iş ortaklığının ...-TL, ikinci sıradaki isteklinin ...-TL, üçüncü sıradaki isteklinin ...-TL, dördüncü sıradaki isteklinin ...-TL ve son olarak beşinci sıradakinin ...-TL şeklinde mali teklif verdiği; söz konusu ihalede verilen mali teklifler göz önüne alındığında tekliflerin yaklaşık maliyetin altında ve sınır değerin üzerinde olduğu, bu bakımdan ihalede rekabet ortamının oluştuğu, kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gerçekleştiği, dolayısıyla ihalenin iptaline ilişkin olarak davalı idarece ileri sürülen nedenlerin hukuki dayanağının bulunmadığı,

sonuç olarak ihalenin iptal edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak idarenin, isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Bir diğer ifade ile, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise işlemin sebep, konu ve amaç yönünden hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihale yetkilisinin ihaleyi iptal edebileceği, ayrıca ihale komisyonunun ihalenin iptali hususunda takdir yetkisinin olduğu açık olup; dava konusu ihalede 36 firmanın ön yeterlilik için başvurduğu, bunlardan 30 adet firmanın ön yeterlilik aldığı, 12 firma tarafından ihale dokümanı satın alındığı ve 5 firma tarafından teklif verildiği,

teklif veren 5 isteklinin sadece ikisinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olması, yaklaşık % 2 oranında kırım yapılması, buna karşılık aynı yörede ve eş zamanlı yapılan bir başka ihalede en uygun teklifin yaklaşık maliyete göre % 20 kırımlı olması, ihale sürecinde yapılan ihbar ve şikâyetlerde ön yeterlilik alan firmaların kendi aralarında anlaştıkları, ihaleyi alacak firmanın çok düşük miktarda tenzilat yapacağı ve diğer firmalara dosya masrafı adı altında ödeme yapılacağı ihbarları üzerine,

ihale yetkilisi tarafından 03.05.2016 tarihinde, yeterli rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, ....-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ....-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,