Danıştay 13. Daire E.2016/4214 K.2022/936

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü'nce ihale edilen "Hopa- Borçka (Cankurlaran Tüneli Dahil) Yolu Km: 6+500-13+787,77 kesiminin Yapım İşi"ne ilişkin alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle davacı şirket tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Hopa-Borçka (Cankurtaran Tüneli Dahil) Yolu Km:6+500-13+ 787,77 Kesiminin Yapım işine ilişkin sözleşmenin, 15. maddesinde idarenin izin verdiği alt yüklenicilerin listesi ve yapacakları iş bölümleri ile bu alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları bakımından Yapım işleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanacağının.

20. maddesinde ise yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerektiği, idarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir suretle işyerinde çalışamayacağının düzenlendiği, davacı şirketin 08/03/2012-25/06/2013 tarihleri arasında (Taşeron Sözleşmesi tarihi ile Son Taşeron Hakedişi tarihi arası) çalışmış olduğu, 09/09/2013 tarihli davalı idarenin yazısıyla alt yüklenici olarak davacının çalışmasının uygun bulunduğu,

ancak söz konusu yapım işinde 08/03/2012-25/06/2013 tarihleri arasında davalı idarenin onayı olmadan alt yüklenici olarak çalışmış olduğu anlaşıldığından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, taşeron sözleşmesinin uygun bulunması için idare başvuru yapıldığı ancak idarenin iç yazışmaları nedeniyle uygun bulma tarihinin geciktiği, hak ediş raporlarında davacı şirketin adının da yer aldığı, denetimlerinde işin davacı şirket tarafından yapıldığının denetim elemanları tarafından görüldüğü ve idarenin işin alt yüklenici tarafından yapıldığından haberdar olduğu, işin yapıldığı döneme ilişkin çalışan personelin SGK ödemelerinin yapıldığı, işin davacı şirket tarafından alt yüklenici olarak yapıldığı konusunda tereddüt bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin 08/03/2012-25/06/2013 tarihleri arasında idarenin onayı olmaksızın çalıştığı, idarenin onayı alınmaksızın yapılan işlerin idarece iş deneyimi olarak kabul edilmeyeceğinden iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü ile … Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortak girişimi (… Yapı-… İnşaat ortak girişimi) arasında 24/08/2010 tarihinde, "Hopa- Borçka (Cankurlaran Tüneli Dahil) Yolu Km: 6+500-13+787,77 kesiminin Yapım İşi" ne dair sözleşme imzalanmış, söz konusu işin Borçka çıkış yönündeki Km: l0+594-13+215 Arası L=2614 mt uzunluğunda çift tüp tünel ve bağlantı tünellerinin yapım işi davacı şirket ile … Yapı-… İnşaat ortak girişimi arasında tanzim olunan 22/03/2012 noter onay tarihli taşeronluk sözleşmesi ile davacı tarafından üstlenilmiştir.

Yüklenici iş ortaklığı tarafından 29/05/2013 tarihinde, taşeron sözleşmesinde belirtilen işlerin davacı şirket tarafından yapılmasının uygun bulunması için başvuru yapılmış, 09/09/2013 tarihinde davacı şirketin taşeron olarak çalışması davalı idarece uygun bulunmuş ve sözleşme konusu işin geçici kabulü 01/11/2013 tarihinde yapılmıştır.

Davacı şirket tarafından ihale konusu işte alt yüklenici olarak çalıştığı belirtilerek adına iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle 16/09/2014 tarihinde yapılan başvuru, ihale konusu yapım işinde 08/03/2012-25/06/2013 tarihleri arasında davalı idarenin onayı olmadan alt yüklenici olarak çalıştığından bahisle davalı idarenin 13/03/2015 tarih ve 48349 sayılı işlemiyle reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Alt Yükleniciler" başlıklı 15. maddesinde; "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmüne yer verilmiş; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7. maddesinde ise, sözleşmede yer alması zorunlu hususlar sayılarak, maddenin (b) bendi uyarınca "varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları" hususunun da sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde.

"İş deneyim belgeleri, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” olarak düzenlenir." hükmü yer almış.

45. maddesinin birinci fıkrasında; iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla dilekçelerine maddede belirtilen belgeleri ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvuracakları belirtilmiş, maddenin (f) bendinde ise, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için;

yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler", başvuru belgeleri arasında sayılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgeleri ile alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri" başlıklı 41.2. maddesinde, "Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hâllerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesinde; "İhale dokümanında sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hâllerde, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri, idare 15 gün içinde onaylayıp onaylamadığını bildirir ve idarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Yüklenicinin onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden; ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılmak isteniyorsa, alt yükleniciler ile bunlara yaptırılması düşünülen işlere ait listenin, asıl yüklenici tarafından sunulması ve işe ait sözleşme imzalanmadan önce idarece bu listenin onaylanması gerekmekte olup; anılan listeyi ve alt yüklenici ile arasındaki sözleşmeyi idarenin onayına sunma sorumluluğu asıl yükleniciye aittir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihale konusu işte asıl yüklenici … Yapı -… İnşaat ortak girişiminin alt işvereni olarak çalıştığı ve iş süresince çok sayıda personel çalıştırdığı, bunlara ilişkin bildirimlerini ve prim ödemelerini gerçekleştirdiği, ihale kapsamında yapılan işlerle ilgili olarak asıl yüklenici olan … Yapı -… İnşaat ortak girişimine hitaben çok sayıda faturanın kesildiği, alt yüklenici olarak davacı şirket adına hak ediş raporlarının düzenlendiği, ihale konusu işe ilişkin olarak asıl yüklenici ile davacı şirket arasında yapılan sözleşme, sigorta hizmet belgeleri, hak ediş raporları ile faturaların incelenmesi sonucu ihale konusu işin davacı şirket tarafından yapıldığı noktasında tereddüt bulunmamaktadır.

Öte yandan, asıl yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılmak istenen alt yükleniciye ilişkin olarak 29/05/2013 tarihinde yaptığı başvuruya davalı idare tarafından 09/09/2013 tarihli yazıyla onay verildiği, asıl yüklenici ile davacı şirket arasındaki bedel içeren sözleşmenin 22/03/2012 tarihinde imzalandığı dikkate alındığında; alt yüklenici ile aralarında imzaladıkları sözleşmenin davalı idareye sunulmasından asıl yüklenicinin sorumlu olduğu, ihale konusu işi alt yüklenici olarak yerine getiren davacı şirketin sözleşmenin geç onaya sunulması ve/veya geç onaylanmasından sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından kendisine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun, alt yüklenici çalıştırılması için yapılan başvurunun idarece onaylandığı göz önüne alındığında; sunulan belgelerin davalı idarece mevzuat hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi, bu belgelerin mevzuat ve ihale dokümanına uygunluğunun tespit edilmesi durumunda istenilen belgenin düzenlenmesi, aksi hâlde ise, söz konusu başvurunun reddedilmesi gerekirken; ihale konusu yapım işinde 08/03/2012-25/06/2013 tarihleri arasında davalı idarenin onayı olmadan alt yüklenici olarak çalıştığı gerekçesiyle anılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.