Danıştay 13. Daire E.2016/4353 K.2021/70

Dava konusu istem: ... Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Ticaret A.Ş. tarafından 30/01/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2013/190179 ihale kayıt numaralı "RFID Bilezik" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde bulunan vekâletnameye, 1136 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca, avukat aracılığıyla başvurulmasına rağmen baro pulu yapıştırılmadığı, söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca www.ihale.gov.tr adresinde 09/11/2015 tarihinde ilan edildiği, belirtilen eksikliğin süresinde giderilmediği anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvuru dilekçesine eklenen başvuru ehliyetini haiz olduğuna dair belgelerden vekâletnameye, 1136 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca baro pulu yapıştırılmadığı hususunun davalı idarenin internet sitesinde yayınlanması nedeniyle bu durumdan haberdar olmadıkları, eksikliğin giderilmesine ilişkin taraflarına herhangi bir tebligat yapılmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgiliye noksanlığın giderilmesi için on günlük süre verilmesi gerektiği, usulüne uygun olarak elektronik tebligat yapılmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurularının avukat aracılığı ile yapılması durumunda, sunulan vekâletnameye baro pulu yapıştırılması gerektiği, başvuruda eksiklik olması hâlinde, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca bildirim zorunluluğu bulunmadığı, söz konusu düzenleme nedeniyle somut olayda anılan Kanun'un 65. maddesine göre bildirimde bulunulamayacağı ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nda yer alan tebliğ usullerinin uygulanamayacağı, sadece Kamu İhale Kurumu'nun internet sayfasından yayınlanacağı, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Ticaret A.Ş. tarafından 30/01/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2013/190179 ihale kayıt numaralı "RFID Bilezik" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket adına avukat aracılığıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru dilekçesine eklenen ve başvuru ehliyetinin haiz olunduğuna ilişkin belgelerden olan vekâletnameye, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 27. maddesi hükmü uyarınca baro pulu yapıştırılmadığı, söz konusu eksikliğin, mevzuat hükümleri doğrultusunda www.ihale.gov.tr adresinde ilan edildiği, ancak, bu eksikliğin belirtilen süre içerisinde giderilmediği gerekçesiyle Kurul tarafından şekil yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş;

"Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde de, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Stajyerlere barolarca yapılacak yardım" başlıklı 27. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." kuralına;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır... İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir..." kuralına;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasında, "İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur." kuralına; "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "Başvurular öncelikle;

...

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

...

yönlerinden sırasıyla incelenir.

Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir." kuralına;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, "İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27'nci maddesinde yer alan 'Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez.

Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.' kuralı gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekâletnameler işleme konulmayacaktır." kuralına;

aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi zorunluluğundan bahsedildiği; bu maddede belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksikliklerin, idare veya Kurum'un bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceğinin belirtildiği; ilgili Yönetmelik maddelerinde de benzer hükümlere yer verildiği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca baro pulu eksikliği hususu düzenlenmekle birlikte, baro pulu eksikliği durumunda 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde yer alan "kurumun bildirim yapma zorunluğunun bulunmadığı" hükmünün uygulanamayacağı, zira bu hükmün 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olduğu açıktır.

Diğer taraftan, davalı idarenin baro pulu eksikliğini www.ihale.gov.tr internet adresinde yayınlamak suretiyle, söz konusu eksikliğin giderilmesi için başvuru sahibine başvuru süresinin sonuna kadar süre tanındığı anlaşılmakta ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda yer alan hüküm uyarınca baro vekâlet pulu noksanlığının tamamlanması gerektiğinin ilgili avukatın bilgisine ulaşmasının sağlanması konusunda yalnızca davalı idarenin internet sitesinde ilan yapılmasının, ilgili Kanun'un aradığı bildirim yükümlülüğünün tam olarak yerine getirildiği şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece baro vekâlet pulu eksikliğinin 09/11/2015 tarihinde www.ihale.gov.tr internet adresinde yayınlanarak söz konusu eksikliğin giderilmesi için başvuru sahibine başvuru süresinin sonuna kadar süre tanındığı, bu süre içerisinde eksikliğin giderilmediği, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmakta ise de; dava konusu uyuşmazlığa esas "baro pulu eksikliği" konusunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve anılan diğer mevzuat karşısında özel kanun olarak önceliğinin bulunduğu,

1136 sayılı Kanun'un 27. maddesinde yer alan düzenleme ile, ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmaz ise baro pulu eksik vekâletnamenin işleme konulmayacağının belirtildiği, davalı idarece bu eksikliğin giderilmesi için ilgili avukata tebliğde bulunulması gerekirken, bu yola gidilmeden, davalı idarenin internet sitesinde yapılan ilan uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunu şekil yönünden reddeden davalı idare işleminde mevzuata uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.