Danıştay 13. Daire E.2016/4642 K.2021/1384

Dava konusu istem: Yenimahalle İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 10/02/2016 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne bağlı ilk ve ortaokullarda 01/03/2016-31/05/2016 tarihleri arasında 29 temizlik görevlisinin 3 ay çalıştırılması hizmet alımı işi ihalesine davet edilme ve ihaleye katılma talebiyle davacı şirket tarafından 18/01/2016 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile anılan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacının ihaleye davet mektubu talebini içerir başvurusunun "başvurucunun ihaleye daveti gerektirir şartları taşıyıp taşımadığı ve ihalede rekabeti artırıp artırmayacağı hususları değerlendirilmeksizin" salt bu konuda idarenin takdir yetkisi olduğundan bahisle reddedilmesinin ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan "eşit muamele" ve "rekabet" ilkelerine aykırı olduğu,

ihale tarihinden önce yapılan başvuru nedeniyle ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesinde davacının başvurusunun da göz önünde bulundurularak "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerektiği hâlde ihaleye yönelik davet mektubunun gönderilmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan bahisle davacı şirketin talebinin reddedilmesine yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, hukuka aykırı olan bu işlemin davaya konu ihaleye katılacak olan isteklileri doğrudan etkileyebilecek nitelikte olmasından dolayı dava konusu ihalede de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka aykırı bulunarak işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleye 9 firmanın davet edilerek rekabet ortamının oluşturulduğu, ihale dokümanının sadece ihaleye davet edilen firmalara verileceği, davet edilmeyen firmalara ihale dokümanı verilmesine yönelik idareyi zorlayan bir hükmün bulunmadığı, bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı doğrultusunda kullandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği belirtilmiş; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kurala bağlanmış.

"İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendisinin de katılması için davetiye verilmesini talep ettiği, bu talebin davalı idarece reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet mektubu gönderme zorunluluğu bulunmadığından, davacının dava konusu ihaleye kendisinin de katılması için davet mektubu gönderilmesine ilişkin talebinin reddine dair işlem ile davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.