Danıştay 13. Daire E.2017/3049 K.2018/853

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay ... Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, ... tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''...'' ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ...

(Kurul)... tarih ve ... sayılı kararın iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ... tarihli komisyon kararı ile ihalenin ... üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından teklif ekinde ... ile ... tarihinde imzalanmış olan bir adet özel güvenlik hizmet sözleşmesinin sunulduğu; anılan sözleşmenin tek bir sözleşme niteliği taşımadığı, her projenin ayrı sözleşme kapsamında olduğu, farklı tarihlerde imzalandığı, sözleşmenin gerçeği yansıtmadığı, bilanço ve gelir tablosunun ihale dokümanında istenen şartları taşımadığı,

ayrıca, idareye sunulan sözleşmede sadece ...'nin imza ve kaşesinin olduğu, işveren ...'nin kaşesinin ve yetkilisinin imzasının bulunmadığı iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı.

Mahkemenin ... tarihli ara kararına cevaben dosyaya sunulan sözleşme örnekleri incelendiğinde; sözleşmelerin konusunun, müşterinin (...) Cihanbeyli, Altınekin, Burdur, Adana, Aydın, Kütahya, Nevşehir ve Sivas şantiyelerinde hizmet vermek üzere kararlaştırılan ücret karşılığında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve 5188 sayılı Kanun'un uygulanmasına ilişkin Yönetmelik hükümlerine uygun olarak firma (...) tarafından korunması ve güvenliğinin sağlanması işi olduğu,

söz konusu işin 5188 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde müşterinin faaliyette bulunduğu yerler ile bu yerlerde bulunan personelin ve müşterilerinin güvenliğinin ve emniyetinin sağlanması işlerini kapsadığı, sözleşmelerin her birinin düzenleme ve yürürlük tarihlerinin farklı ve hizmet verilecek adreslerin her sözleşmede ayrı ayrı ve açıkça belirtildiği, bu durumda; ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla teklif ekinde ... imza tarihli,... yürürlük tarihli tek sözleşme sunulmuş ise de, sözleşmede hizmet adresinin açıkça belirtilmediği,

... tarafından Mahkemeye gönderilen sözleşme örneklerinde ise hizmet adreslerinin ayrı ayrı belirtildiği ve birbirinden farklı yerlere ilişkin ve her sözleşmenin düzenleme ve yürürlük tarihlerinin farklı olduğu anlaşıldığından, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu sözleşmenin tek bir sözleşme kapsamında olmadığı, her proje için ayrı ayrı sözleşme düzenlendiği konusunda şüphe uyandıracak bilgi ve belgelerin varlığı karşısında, konu hakkında davalı idare tarafından gerekli ve yeterli bir inceleme yapılmadan tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı;

ihale, üzerinde bırakılan şirketin bilanço ve gelir tablosunun ihale dokümanında istenen şartları taşımadığına ilişkin iddiaya gelince.

2016 yılı bilanço bilgileri tablosunda, cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) "4,22", öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) "0,16", kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının "0" olduğu, anılan istekli tarafından rasyolara ilişkin sağlanması gereken oranların sağlandığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

ancak ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesini tevsik etmek üzere sunduğu sözleşmenin tek bir sözleşme kapsamında olmadığı konusunda şüphe uyandıran bilgi ve belgelerin bulunması nedeniyle, bu konudaki itirazen şikâyet başvurusunun, gerekli ve yeterli bir inceleme yapılmadan reddedilmesi yönünde işlem tesis edildiğinden bahisle ve bu karar üzerine Kurul tarafından belirtilen konuda gerekli ve yeterli bir inceleme yapmak suretiyle yeniden bir karar alınması gerekeceğinden, sonuç itibarıyla dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş,

bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

....

2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

....

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

.....

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler." kuralı yer almıştır.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinde, " (1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez.

Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen;

fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir.

Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, kısmi teklife açık olarak ... tarihinde yapılan ihalenin ikinci kısmına iki isteklinin teklif verdiği, ... tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ... üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere teklif ekinde ... ile arasında ... tarihinde imzalanmış olan özel güvenlik hizmet sözleşmesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan ... tarihli özel güvenlik hizmet alımına yönelik sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında kesilen faturalar toplamının bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen iş olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

... tarihinde imzalanmış olan özel güvenlik hizmet sözleşmesinin incelenmesinden, sözleşmenin ihale uhdesinde bırakılan istekli (firma) ile müşteri (...) arasında akdedildiği, sözleşme konusunun 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve 5188 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin Yönetmelik hükümlerine uygun olarak müşterinin faaliyette bulunduğu yerler ile bu yerlerde bulunan personelinin güvenliğinin sağlanması işi olduğu, sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerinin ayrıntılı olarak açıkça belirlendiği, ücretin kişi başına KDV hariç ...

TL olduğunun, sözleşmenin ... tarihinde yürürlüğe gireceğinin ve sözleşmenin sekiz aylık bir süre için yapıldığının, sözleşmenin karşılıklı anlaşarak her sekiz ayda bir kendiliğinden yenileneceğinin, hizmet noktalarının Konya (Cihanbeyli), Konya (Altınekin), Burdur, Adana (Ceyhan), Aydın (Buharkent), Kütahya (Emet), Nevşehir (Derinkuyu) ve Sivas şantiyeleri olduğunun belirlendiği ayrıca, hizmetin sunulacağı yerlere ilişkin olarak da taraflar arasında ayrı ayrı hizmet sözleşmelerinin akdedildiği görülmektedir.

Bu durumda taraflar arasında akdedilmiş bedel içeren ... tarihli özel güvenlik hizmet alımına yönelik genel bir sözleşmenin bulunduğu, bu sözleşmenin ekinde yer alan hizmet noktaları için ayrı ayrı sözleşme akdedilmesinin, sözleşmelerin düzenlenme ve yürürlük tarihlerinin farklı olmasının ve hizmet verilecek adreslerin her sözleşmede ayrı ayrı belirlenmesinin bu sözleşmeleri ... tarihli genel sözleşmeden bağımsız sözleşmeler hâline getirmediği,

sözleşmelerin bir bütün olarak ... tarihli sözleşmenin eki niteliğinde olduğu görüldüğünden, bedel içeren bir sözleşme kapsamında sunulduğu anlaşılan faturaların toplamının iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanılabileceğinden bahisle itirâzen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,