Danıştay 13. Daire E.2017/950 K.2022/4856

Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mustafa Kemal Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce 18/10/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi 2017 Yılı 12 Aylık (01/01/2017-31/12/2017) Dönemi Personel Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialar yönünden reddine dair 09/11/2016 tarih ve 2016/UH.III-2720 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin olarak:

İlgili mevzuata göre, alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait iş yerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait iş yerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, idarenin ihale dokümanında yaptığı düzenlemelerle kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği;

Davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak:

Çalışan kadın sayısına bağlı olarak emzirme odası ve çocuk bakım yurtlarının işveren tarafından temin edilmesinin Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik kuralı gereği olmakla birlikte ihale konusu işte çalışan sayısının kadın ve/veya erkek olmasına yönelik belirlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında bile öngörülen ve/veya öngörülmeyen durumlara bağlı olarak çalışan sayısındaki kadın erkek çalışan sayısının değişebileceği,

10/10/2016 tarihli cevabi yazısında ihale konusu işin üniversite hastanelerinde gerçekleştirilecek hizmet olması ve idarenin bütün altyapılara sahip olduğunun belirtilerek yükleniciye bu imkânların idarece sağlanacağının 18/10/2016 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ihale tarihinden öncesinde bildirildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun sağlıklı teklif vermeye engel bir durum içermediği;

Davacı şirketin 3. iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş için günlük vardiya sayısı ile her vardiyada kaç personel çalıştırılacağı belirtilmeden sadece çalışacak toplam güvenlik personeli sayısı belirtilmiş ise, ihale dokümanındaki toplam personel sayısı dikkate alınarak tekliflerin verilebileceği ve bu doğrultuda değerlendirme yapılabileceği, ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde çalışacak kişi sayısı, çalışacak personele verilecek ücret, ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapılacak gün ve personel sayısı, fazla çalışma ücreti için ayrı ayrı açık bir şekilde düzenlendiğinin anlaşıldığı, bu hususun teklif fiyatı oluşturmaya engel bir durum oluşturmayacağı;

Davacı şirketin 4. iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 9. maddesine aykırılık taşımadığı, vardiya sayısının davacı şirketin üçüncü iddiasına ilişkin yapılan değerlendirme doğrultusunda sağlıklı teklif oluşturulmasına engel bir nitelikte olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarece işin niteliğine bağlı olarak iş artışı ve/veya iş eksilişi yapılması gibi durumlarında ortaya çıkabileceği;

Davacı şirketin 5. iddiasına ilişkin olarak:

Davacı şirketin bu iddiasında yer vermiş olduğu hususların diğer üç ve dördüncü iddiasında belirtmiş olduğu hususlara paralellik içerdiği, iddia edilen hususların sözleşmenin yürütülmesine ilişkin hususlar olduğu ve bu durumun ihale dökümanının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği;

Davacı şirketin 6. iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname düzenlemesinde hizmetin aksamadan yürütülmesine yönelik hizmet verilmesi gerektiğinin aktarıldığı, söz konusu düzenlemenin olmaması hâlinde de çalışan personelin çalışma saatleri boyunca işin başında bulunmasının yüklenici tarafından sağlanması ve denetiminin de idarece yapılmasının mevzuat gereği olduğu, ayrıca idarece de Teknik Şartnamenin ilgili birçok maddesinde işverenin sorumluluğunun 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre yerine getirileceğine dair düzenlemeler yer aldığı, idare tarafından anılan Kanun’a aykırı bir işin yükleniciye yaptırılamayacağı hususunun da açık olduğu anlaşıldığından,

Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun davaya konu iddialar yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından daha önce gündeme getirilmemiş olan "18/10/2016 olan ihale tarihinin zeyilname ile ertelenmediğinden ihalenin bu gerekçe ile de iptal edilmesi gerektiği" iddiasının mevzuat gereğince davaya konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartname’nin (I., II., III., ve IV. kısım) tazminatlarla ilgili 8.2. maddesinde yer alan düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği.

Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik'in 13. maddesinde yer alan hüküm gereği çalışan kadın sayısının 100-150 arası olması hâlinde emzirme odası, 150’den çok kadın çalışanı olan iş yerlerinde yurt sağlanması gerektiği, Teknik Şartnamenin 11. maddesinde işin niteliğine göre kadın ve erkek eleman sayısının idare tarafından tespit edileceğinin düzenlendiği, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği;

ihale konusu işte çalışacak personele nakdi yol ücreti ödeneceği ve çalışan personelin çalışma şartları ve çalışma şekillerinin idare tarafından belirleneceği hâlde personelin çalışma şekli ile ilgili posta sayısı ve postalardaki kadın ve erkek sayısına yer verilmemiş olması gece saatlerinde işe gelen ve işten çıkan personelin çalışacağı yerdeki belediyenin toplu taşım hizmetlerinden yararlanmaları konusunda belirsizliğe sebebiyet verdiği ve bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği;

ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiya sayısına ihale dokümanı düzenlemesinde yer verilmediği, çalıştırılacak personellerin çalışma şekilleri ve çalışma şartlarının idarece belirleneceğinin ihale dokümanında düzenlenmesinden dolayı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 9. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca kaç kişinin işin devamı süresince iş yerinde bulundurulması gerektiği konusunda belirsizliğe sebebiyet verildiği;

ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleri ile ilgili olarak vardiyada çalışacak personel sayısı ve vardiya sayısına ihale dokümanında yer verilmemesine rağmen İdari Şartname’nin 25. maddesinde ulusal bayram ve tatil günü toplam 14,5 gün üzerinden çalışacak personel sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu durumda yaklaşık maliyetin sağlıklı oluşturulmadığı, yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığı,

ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışacak personele tam gün, yarım gün veya saat hesabı şeklinde aylık ücret hesabının söz konusu olabileceği, saat hesabının belirlenmesinde 7,5-11 veya 9 saat olması hâlinde aylık ücret hesabının söz konusu olabileceği, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği.

4857 sayılı İş Kanunu’nda icap nöbeti adı altında bir uygulama olmadığı hâlde Teknik Şartname’nin 10.3. maddesinde icap nöbeti tutulmasına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, icapçının göreve gelmemesi hâlinde aynı personelin görevi sürdüreceği yönündeki düzenlemenin İş Kanunu'ndaki çalışanların çalışma saati üst sınırı olan 11 saati de aşabileceğinden düzenlemenin hukuka uygun olmadığı,

bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği, şikâyet başvurusu üzerine 10/10/2016 tarihinde idare tarafından cevabın verilmesine rağmen 18/10/2016 olan ihale tarihinin zeyilname ile ertelenmediği ve ihalenin 18/10/2016 tarihinde yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.