Danıştay 13. Daire E.2017/1396 K.2022/4852

Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 11/10/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri ile Yönlendirme Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 16/11/2016 tarih ve 2016/UH.I-2791 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı şirketin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında net olarak düzenlenmeyen vardiya saatlerinin ve bu vardiyalarda çalışacak personel sayısının belirlenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümleri doğrultusunda ayarlanabileceği, ihale konusu işin yürütülmesi esnasında yaptırılacak resmî ve dini bayram günü çalışmalarının Kanun’da belirtilen emredici hükümlerin uygulanmasına engel oluşturmayacağı, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında ve Sözleşme Tasarısı’nın "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29. maddesinde yer alan hükümlere göre yapılabileceği, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemeye göre isteklilerin teklif bedellerini oluşturabileceği;

Davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdareye bildirilmesi istenen koordinasyondan sorumlu kişinin, belirlenecek vardiyaların tamamında idarenin iş yerinde bulunma zorunluluğu olmadığı, dolayısıyla yasal çalışma süreleri açısından mevzuata aykırılık teşkil etmediği, kaldı ki gerektiğinde başka ilave personelin de görevlendirilebileceği şeklinde düzenlemenin de yapıldığı, dolayısıyla ilgili düzenlemelere göre tekliflerin kaç işçi sayısı üzerinden hazırlanacağı hususunda herhangi bir belirsizliğin olmadığı ve koordinasyondan sorumlu kişinin maliyetinin teklif fiyata dahil edilmesine gerek bulunmadığı, yapılan düzenlemenin bu haliyle teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı;

Davacı şirketin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, İdari Şartname’nin 47. maddesine göre söz konusu ekip çalışanlarının kontrol teşkilatının onayı ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı,

İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, kaldı ki İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesinin firmaya ait olduğunun belirtildiği, dolayısıyla istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği ve tereddüt yaratmadığı;

Davacı Şirketin Dördüncü İddiasına ilişkin olarak:

Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilan ve idari şartnamede yer almaması durumunda, bu belgelerin sunulup sunulmadığına veya kriterlerin karşılanıp karşılanmadığına dayalı bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

ilgili mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerine ilişkin esasların ve buna ilişkin teklif ekinde sunulması istenilen belgelerin idari şartname ile ihale ilanında yer alması gerektiği, teknik şartnamelerde ise işin teknik ayrıntılarına ve şartlarına yer verilmesinin yanında, idarece gerek görülmesi durumunda sözleşmenin imzalanmasından önce işin yürütülmesi için gerekli görülen belge veya dokümanların ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmasına yönelik düzenleme yapılabileceği, bunların dışında teknik şartnamelerde ekonomik, mali,

mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin düzenleme yapılmaması gerektiği, dokümanda belirlenmiş olan kriterlere göre tekliflerin uygun olup olmadığının da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesi çerçevesinde karar verilmesi gerektiği; ihale dokümanının incelenmesinden, İdari Şartname’nin 7. ve İhale İlanı’nın 4. maddesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine yer verildiği,

anılan kriterler incelendiğinde isteklilerden söz konusu işte eğitimin planları bilgi/belgesinin sunulmasının istenilmediği tespit edilmekle birlikte zarf açma ve belge kontrol tutanağında da ilgili belgenin tevsikine ilişkin satır açılmadığı ve uygunluk kontrolünün yapılmadığı; bu çerçevede, şikâyete konu Teknik Şartname’nin "Eğitim Hizmetleri" başlığı altındaki düzenlemede yüklenici tarafından eğitimin planlarının fiyat teklifi ile birlikte sunulmasına ilişkin bir ifadeye yer verildiği,

bahse konu düzenlemede geçen yüklenici ifadesinin istekli olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca İdari Şartname’nin 7. ve İhale İlanı’nın 4. maddelerinde yeterlik kriteri olarak eğitimin planları bilgi/belgesine yer verilmediği ve "Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı"nda da bu hususa ilişkin ayrı bir sütun açılmadığı dikkate alındığında, şikâyete konu düzenlemede yer alan bilgi/belgelerin bahse konu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, anılan bilgi ve belgelerin teklifler ile birlikte sunulmaması nedeniyle herhangi bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı;

Davacı şirketin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında gerekli görülen hizmetlere ilişkin olarak ihtiyacı belirleme ve bu ihtiyaca uygun olarak mevzuat dahilinde yapılan düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ayrıca anılan düzenlemeden söz konusu işlerin yürütümü sırasında ihtiyaç duyulan malzemelerin yüklenici tarafından idareden talep edilebilme imkânının da bulunduğu, Teknik Şartname’nin ilgili maddesindeki düzenlemenin yüklenicinin giderlerini arttırmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiyada (posta) çalışacak personel sayısı ve vardiyalara ihale dokümanı düzenlemesinde yer verilmediği, Teknik Şartname’de hastane idareleri ile firma arasında bu konulardaki koordinasyonu sağlayacak kişiye ilişkin düzenlemeye yer verildiği, yüklenici veya vekili sıfatı (idare tarafından kabul edilecek) ile kaç kişinin işin devamı süresince işyerinde bulundurulması konusunda belirsizlik olduğu,

ihale konusu iş kapsamında çalışan bilgi işlem personelinden sorumlu ekibin idare tarafından belirlenmesinin hizmetin ifasında yönetim hakkı yetkisinin ellerinden alınmasına sebebiyet vereceği, Teknik Şartname’nin "Eğitim Hizmetleri" başlıklı 3. maddesi ile bir yeterlik kriteri getirildiği, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi'nin güncellemelerinin takibi ve yüklenmesinden, yükleme sonrası sorunsuzca çalıştırılmasından, Hastanenin internet sitesinin güncelleme ve takibini de idarelerin belirleyeceği esaslar üzerine yapmakla sorumlu olduğuna ilişkin düzenlemenin teklif fiyatının oluşturulmasında belirsizliğe neden olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.