Danıştay 13. Daire E.2017/1757 K.2022/5380

29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle, 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 79.1.2. maddesinde yapılan değişikliğin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Proje mühendisi olarak görev yaptığı, üç adet proje ihalesine katılabilmek için tarafınca hazırlık yapıldığı ve dava konusu değişiklikten önce teklif verildiğinden eski düzenlemeye göre tekliflerin sunulduğu, ancak yeni düzenlemeye tâbî olmaları nedeniyle mağduriyet yaşadıkları, dava konusu değişiklik öncesinde de Tebliğ'de değişiklikler yapıldığı, devam eden iş ve işlemlerin bu değişikliklerden etkilenmediği, ihale ilânının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan mevzuat düzenlemelerinin dikkate alındığı,

dava konusu düzenleme kapsamında, ihale ya da son teklif verme tarihinin, söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra olması durumunda, dava konusu düzenleme dikkate alınmak suretiyle işlem tesis edilecek olmasının hukuka aykırı olduğu, ihale ilânının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan mevzuat düzenlemelerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği.

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in yürürlük maddesi olan 4. maddesinin iptalinin istenmesi durumunda, yaşamış olduğu sorunların çözüleceği; ancak söz konusu Tebliğ'in 1. maddesi kapsamında ihdas edilen düzenlemenin yürürlüğe girmesinin engellenmek istenmediği; bu kapsamda dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu düzenlemeyle, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sınırının belirlenmesine yönelik hesaplamada kullanılacak bileşenlere ilişkin birtakım değişikliklerin yapıldığı, söz konusu düzenleme uyarınca, idarelerce aşırı düşük teklif sınır değerinin belirleneceği ve bu değerin altında teklif veren isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbî tutulacağı, söz konusu değişiklik ile teklif tutarı, yaklaşık maliyetin % 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olan isteklilerin teklif bedellerinin sınır değer hesabında dikkate alınmaması,

böylece sınır değeri manipüle etme amaçlı gerçekçi olmayan tekliflerin önlenmesinin amaçlandığı, davacı tarafından da bu değişikliğin esasına yönelik herhangi bir itirazda bulunulmadığı, dava konusu düzenlemenin, ihale konusu işi gerçekleştirmeye elverişli, rekabetçi teklif sunması gereken isteklilerin aşırı düşük teklif verip vermediklerinin tespit edilmesine yönelik olduğu, tekliflerin geçerliliğine veya doğrudan uygun görülüp görülmemesine yönelik olmadığı, davacı tarafından, dava konusu değişikliğin yürürlük tarihi olarak,

ihale ilânının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan mevzuat düzenlemeleri yerine, ihale veya son teklif verme tarihinin dikkate alınmasının mağduriyete yol açacağı ileri sürülmekte ise de, dava konusu düzenlemenin, aşırı düşük teklif sınır değerinin tespiti noktasında idarelerce uyulması gereken prensiplerin belirlenmesi amacına yönelik olduğu, diğer bir ifadeyle söz konusu düzenlemenin sadece idarenin yapacağı bir işleme yönelik olduğu, bu kapsamda isteklilerin teklif hazırlama süreci hiçbir şekilde etkilenmediğinden,

yürürlük tarihi olarak ihale veya son teklif verme tarihinin dikkate alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Dava, 29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinde yer alan, "Aynı Tebliğ'in 79.1.2. maddesinde yer alan 'anlaşılan' ibarelerinden sonra gelmek üzere 've teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki' ibaresi eklenmiştir." düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının ikinci alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Dava konusu değişiklikten sonra Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1.2. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin, "SD: Sınır değeri, YM: Yaklaşık maliyeti, n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan (Ek ibare:RG-29/06/2017-30109) ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını, Tı, T2,

T3....Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan (Ek ibare:RG-29/06/2017- 30109) ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif bedellerini, R: Sınır Değer Tespit Katsayısını ifade etmek üzere"; anılan maddenin devamında yer alan formül ile hesaplanacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Davacı tarafından, ilân edilip, ihale işlemleri devam eden ve son teklif tarihi, yürürlük tarihinden (29/06/2017) sonra olanlar hakkında bir ibare, düzenleme bulunmadığı, yürürlük tarihi ile ilgili noksanlık bulunduğu; oysa, mevcut kural içinde devam eden iş ve işlemlerin, kendi tarihlerinde geçerli kurallara göre tamamlanması gerekirken bu hususun sağlanmadığı ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istenilmiştir.

Dava dosyasından, dava konusu değişikliğin, teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olan isteklilerin teklif bedelinin sınır değer hesabında dikkate alınmaması, sınır değeri manipüle etme amaçlı, gerçekçi olmayan tekliflerin önlenmesi amacıyla getirildiği anlaşılmakta olup, mevzuat gereği olarak ihale konusu işi gerçekleştirmeye elverişli, rekabetçi teklif sunması gereken isteklilerin aşırı düşük teklif verip vermediklerinin belirlenmesine yönelik olarak getirilen ve esas itibarıyla süreci devam eden ihalelerde de anılan hususların aranması ve uygulanmasının anılan kamu hizmetinin gereği olması karşısında, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenlemeyi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ

29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle, Tebliğ'in 79.1.2. maddesinde yer alan "anlaşılan" ibarelerinden sonra gelmek üzere, "ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki" ibaresinin eklenmesi üzerine söz konusu düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbî olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.".

53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun (Kurum), bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış.

Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu. Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kurallarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79.1. maddesinde, "79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.

79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;

SD

Sınır değeri,

YM

Yaklaşık maliyeti,

n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını,

T1, T2, T3….Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif bedellerini,

R: Sınır Değer Tespit Katsayısını

¸

79.1.3. 79.1.2. maddede yer alan R değeri her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilân edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426)

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.

Kurallar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, kurallar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst kural bir alt kurala oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt kural ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst kuralın ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, kanunlarla getirilen düzenlemeleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.

4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük tekliflerin esas olarak reddedileceği belirtilmiş; ancak, bu tekliflerin reddi, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlanmış; maddenin son fıkrasında da, Kurum'a ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir.

Anılan maddenin Kurum'a verdiği yetki çerçevesinde hazırlanarak yürürlüğe konulan Tebliğ'in 79.1.1. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının sınır değer olarak kabul edileceği; 79.1.2. maddesinde ise, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, sınır değerin belirlenmesine yönelik formüle yer verildiği görülmektedir.

Formüle göre "SD" sınır değeri; "YM" yaklaşık maliyeti; "n" ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını; "T1, T2, T3…Tn" değerleri ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif bedellerini; "R" her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenerek ilân edilen sınır değer tespit katsayısını ifade etmekte olup, bu değerler esas alınarak belirlenen formüle göre hesaplama yapıldıktan sonra sınır değere ulaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının, diğer teklifler veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyet dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. Aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak Kurum tarafından geliştirilen formülde de, ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerce verilen teklif sayıları ve teklif tutarları ile idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet tutarının ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenen "R" katsayısının dikkate alındığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kurum tarafından, 4734 sayılı Kanun ile verilen yetkiye dayanılarak, sınır değeri manipüle etme amaçlı gerçekçi olmayan tekliflerin önlenmesi ve ihale konusu işi gerçekleştirmeye elverişli teklif sunması gereken isteklilerin aşırı düşük teklif verip vermediklerinin tespit edilmesi amacıyla, sınır değerin tespitinde, teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60'ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olan isteklilerin teklif bedellerinin dikkate alınmamasına yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar, davacı tarafından, ihale veya son teklif tarihi dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği 29/06/2017 tarihinden sonra olan ihalelerin, yeni düzenleme dikkate alınmak suretiyle sonuçlandırılacak olması nedeniyle mağduriyet yaşanacağı ileri sürülmüş ise de, dava konusu düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin sınır değerin belirlenmesinde idarelerce esas alınacak prensiplerin belirlenmesine yönelik olduğu, isteklilerin teklif hazırlama sürecine etki edecek herhangi bir durumun söz konusu olmadığı dikkate alındığında bu iddiaya itibar edilmemiştir.