Danıştay 13. Daire E.2018/1139 K.2021/3442

Dava konusu istem: Bornova Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 29/11/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı “Bornova Belediyesi Sınırlarında Yer Alan Meydan, Bulvar, Cadde ve Sokakların ve Pazaryerlerinin Çöpünün Alınması, Nakledilmesi, Süpürülmesi ve Çöp Konteynerlerinin Bakım ve Temizliği Hizmeti İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 20/09/2017 tarih ve 2017/UH.I-2535 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali ile irat kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket adına götürü bedel teklif mektubunun ...(....) tarafından imzalandığı, 28/04/2010 tarihli imza sirkülerinde adı geçenin 29/05/2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 15 yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiği, idare tarafından 08/12/2011 tarihinde yapılan sorgulamada bu kişi hakkında kamu davası açıldığı ve 17/12/2009 tarihinde bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığının tespit edildiği;

bu durumda, davacı şirketin götürü bedel teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü hakkında ihale tarihi itibarıyla bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu ve hakkında yasaklama kararı varken ihaleye kendisi veya başkası adına katılamayacağı açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacı şirketin irat kaydedilen geçici teminatının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale tarihi itibarıyla şirket yetkilisi hakkında mahkeme veya idari makamlarca alınmış herhangi bir yasaklama kararının mevcut olmadığı, kendisine bildirilen bir kararın da bulunmadığı, mevzuatta yapılan değişiklik uyarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 58. maddesinin ancak idarelerce veya mahkemelerce ihalelere katılması yasaklananlar hakkında uygulanabileceği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şirket adına teklif veren şahıs hakkında kamu davası açılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 17/12/2019 tarihinden itibaren ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olan kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1- Bornova Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 29/11/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bornova Belediyesi Sınırlarında Yer Alan Meydan, Bulvar, Cadde ve Sokakların ve Pazaryerlerinin Çöpünün Alınması, Nakledilmesi, Süpürülmesi ve Çöp Konteynerlerinin Bakım ve Temizliği Hizmeti İşi” ihalesine katılan davacı şirketin teklif mektubunu şirket müdürü ve aynı zamanda %50 hissesine sahip olan N. A. imzalamış, ihale komisyonu tarafından yapılan inceleme neticesinde anılan şahıs hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyasında 17/12/2009 tarihinde açılmış bir kamu davası olduğu ve hakkında dava açılması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ihalelerden yasaklanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

2- Bunun üzerine, hakkında açılan kamu davası sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklı olan N. A.'nın davacı şirketin teklif mektubunu imzalamış olması nedeniyle, şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem tesis edilmiştir.

3- Bu işlemin iptali istemiyle ilk olarak .... İdare Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında açılan davada ...tarih ve E:..., K:...sayılı karar ile dava dilekçesinin Bornova Belediye Başkanlığına tevdiine karar verilmiş, bu karar üzerine idarece herhangi bir cevap verilmemesi üzerine davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen 10/10/2012 tarih ve 2012/UH.I-3902 sayılı Kurul kararıyla başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

4- Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, bu karara yönelik temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 20/06/2017 tarih ve E:2013/2569, K:2017/2068 sayılı kararı ile Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

5- Anılan kararımıza istinaden davalı idare tarafından yeniden yapılan inceleme sonucunda, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işleme karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

A) Dava konusu 20/09/2017 tarih ve 2017/UH.I-2535 sayılı Kurul kararı yönünden yapılan inceleme;

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar"ın ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmışken, 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle,

bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir.

Bu değişiklikten sonra (a) bendi, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, aynı Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan kişiler hakkında aynı Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâlinde ise, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir..." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Ceza Hukuku'nun genel ilkelerinden olan ve idarî yaptırımlar bakımından da uygulanma alanı bulan "Lehe olan kanunun uygulanması" ilkesi gereğince idarî yaptırımla ilgili hükümlerde, bu yaptırıma karşı açılan dava sürerken bir değişiklik yapılması durumunda, davada failin lehine olan düzenlemeler uygulanacaktır.

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması şartına bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılarak bunlar yönünden lehe düzenleme yapılmıştır.

Bu itibarla, 11. maddenin son fıkrasının, sadece idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar hakkında uygulanabileceği açıktır.

Öte yandan, Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönündeki kuralın yürürlüğü devam ettiğinden, hakkında açılmış bir kamu davası olmasına rağmen ihaleye katılan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin, haklarında kamu davası açılan isteklilerin ihale dışı bırakılmasına herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın irat kaydedilmesinin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, davacı şirketin, 29/11/2011 tarihinde yapılan ihaleye katılım aşamasında sunmuş olduğu geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden, geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

B) Bornova Belediye Başkanlığınca irat kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte iadesine ilişkin talep yönünden yapılan inceleme;

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1/c bendinde, davanın hasım gösterilmeden ya da yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine karar verileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, anılan Kanun'la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idariî ve mâlî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu'nun kurulduğu, Kurum'un bu kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş, (b) bendinin birinci alt bendinde ise ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1/c bendi uyarınca, dava konusu edilen işlem ile bu işlemi tesis eden idarenin ve bunlara bağlı olarak husumet yöneltilen tarafın dava dilekçesinde belirtileceği, yargı yerince yapılan inceleme sonucunda ise, davanın konusu esas alınmak suretiyle, davalı tarafın hatalı gösterilmiş olması hâlinde husumetin düzeltilmesine re'sen karar verileceği ve varsa dava konusu işlemin tesisinde ilgisi olan tarafın husumet mevkiine alınması suretiyle doğru hasımın belirlenerek davanın görülmesine karar verileceği, husumete yönelik yanlışlık içeren bir kararın usûl hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Kamu İhale Kurumu'nun sorumsuzluğuna ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ihale işlemlerinin tesisinde rol alan idarelerin, işlemin iptali hâlinde ortaya çıkabilecek sorumluluklarının da değerlendirilmesi gerekir. İhale işlemlerinde, ihaleyi yapan idarenin ortaya koyduğu irade kesin ve yürütülebilir işlem niteliğinde olup, örneğin, ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı, ilgililer hakkında doğrudan hukukî etki doğurabilecek niteliktedir.

Bununla birlikte, bu kararın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla (mevzuatta belirtilen özel hâller dışında) doğrudan dava açılabilmesi mümkün olmayıp, zorunlu idarî başvuru yolu olarak Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu'nca itirazen şikâyet başvurusunun reddi, düzeltici işlem tesisi ya da ihalenin iptali şeklinde verilen kararlar sonucunda ise ihaleyi yapan idarenin bu kararın gereklerini yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Dolayısıyla, ihale aşamalarında Kamu İhale Kurumu'nun yaptığı mevzuata uygunluk denetimi sonucunda alınan karar ilgili idarenin iradesi veya ihale sonucu üzerinde etki etmektedir.

Buna göre, ihale işlemlerinde hukuka aykırılığa yol açan iradenin hangi idareden kaynaklandığı ve hukuka aykırı işlem nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesinden hangi idarenin sorumlu olduğunun Mahkemelerce değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu değerlendirme yapılırken, ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerinde öncül iradeye sahip otorite olması ve Kamu İhale Kurumu'nun kendiliğinden ihaleye ilişkin karar almaması ya da alınacak ihale komisyonu kararını belirleyememesi nedeniyle, ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerinde öncelikle sorumluluğunun bulunması tabiîdir. Diğer yandan, Kamu İhale Kurumu'na kanunla verilen görevler incelendiğinde, yalnızca mevzuata aykırılığı tespit etme şeklinde bir görev üstlenmediği, ihale sonuçlarına etki edecek şekilde kararlar aldığı görülmektedir.

Nitekim Kamu İhale Kurumu, idarenin ihale sürecine ilişkin işlemlerini iptal edebilmekte, düzeltici işlem kararı verebilmekte ya da mevzuata aykırılık görmezse itirazen şikâyet başvurusunu reddedebilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece 555.000,00-TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davalı Kamu İhale Kurumu'nca itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine söz konusu işlemin iptaliyle birlikte irat kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı;

somut olay bakımından iptali istenilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlem davalı Kamu İhale Kurumunca tesis edilmekle birlikte geçici teminatın Bornova Belediye Başkanlığı tarafından irat kaydedildiği göz önüne alındığında, irat kaydedilen söz konusu tutarın yasal faiziyle iadesine yönelik talep bakımından Bornova Belediye Başkanlığının sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, irat kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesine ilişkin talep bakımından, geçici teminatı irat kaydeden idare olan Bornova Belediye Başkanlığı da hasım mevkiine alınmak suretiyle dosyanın tekemmülü sağlanarak yukarıda belirtilen değerlendirmeler kapsamında yargısal denetimin yapılması gerekirken, sadece Kamu İhale Kurumu'nun husumetiyle değerlendirme yapılarak verilen kararın bu kısmında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.