Danıştay 13. Daire E.2018/1498 K.2019/759

Dava konusu istem: … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 27/09/2016 tarihinde gerçekleştirilen "Tıbbi Malzeme Alımı İşi" ihalesine katılan ve davalı idare ile 12/01/2017 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirket tarafından, söz konusu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi kapsamında feshine ilişkin …tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce.

Yüklenicinin, ihale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği, 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın bu fiiller arasında bulunduğu, olayda, davacı şirketin bizatihi kendisi hakkında terör örgütleri ile ilgili irtibatı, iltisakı veya herhangi bir bağlantısı olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı,

ihale mevzuatında yasak fiil veya davranışlarda bulunanların gerçek kişi olması ve bu kişilerin sermaye şirketine ortak olmaları durumunda sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin düzenlendiği, uyuşmazlıkta, davacı şirketin %40 hissesine sahip ortağı …'in ...

Terör Örgütü kapsamında kapatılan derneğe üye olması nedeniyle, şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle sözleşmenin feshedildiği, ancak ... ile irtibatı, iltisakı, üyeliği bulunduğu tespit edilen Polat Karadeniz'in sermaye şirketi olan davacı şirketteki hissesinin %40 olduğu, belirtilen mevzuat hükmü kapsamında (ilgili kişinin sermayesinin toplam sermayenin yarısını geçmediği gözetildiğinde) davacı şirketin de yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinin uygulanması bakımından şirket ortaklarının sermaye oranlarının önem taşımadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Polat Karadeniz'in şirketin yüzde kırk hissesine sahip olduğu, Danıştay Onüçüncü Daire içtihatlarına göre, sermaye şirketinin yarısından az hissesine sahip ortağı dolayısıyla yasaklanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Bakanlığı'nca 2016/334936 ihale kayıt numarası ile 27/09/2016 tarihinde "Tıbbi Malzeme Alımı İşi" ihalesine çıkılmış, ihale davacı şirket uhdesinde kalmıştır. Taraflar arasında 12/01/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. … Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında "davacı şirketin ortağı …'in Olağanüstü Hal kapsamında KHK ile kapatılan …Derneği üyesi olduğunun tespit edildiği" bildirilmiş, bunun üzerine davacı şirketle yapılan 12/01/2017 tarihli sözleşme feshedilmiştir. Sözleşmenin feshine ilişkin 31/07/2017 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, maddede sayılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmıştır.

Anılan maddenin 1. fıkrasına ".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. maddesiyle eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" hükmü yer almış; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.

Bilâhare, Kanun'un 11. Maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle, "terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari işlemin sebep unsuru, idareyi işlem yapmaya sevk eden saik, yani işlemin gerekçesidir. İdare hukukunda sebep denildiğinde, idari işlemden önce gelen, idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır. Bir başka ifadeyle, sebep idari işlemin dayanağını teşkil eder.

Dava konusu işlemin sebep unsuru, davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan Polat Karadeniz'in 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiasıdır. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle Polat Karadeniz'in idari işlemin gerçekleşmesine neden olan terör örgütleri ile iltisak durumunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Olayda, … İl Emniyet Müdürlüğü'nün …tarih ve … sayılı yazısında davacı şirketin yetkilisi olan …'in Olağanüstü Hal kapsamında KHK ile kapatılan …Derneği'nin üyesi olduğunun tespit edildiği, buna dayalı olarak davacı ile akdedilen sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin 05/12/2018 tarih ve E:2018/1498 sayılı ara kararı ile. Valiliği'nden, davacı şirketin yöneticisi ve ortağı …'in (T.C [TCKN]) ". Derneği" ile ". Derneği"nde aktif olarak üyeliğinin mevcut olup olmadığı, söz konusu derneklerin yönetim ve organizasyon işlerinde görev üstlenip üstlenmediği, aidat yatırıp yatırmadığı ve istifa edip etmediğine ilişkin tüm bilgi ve belgeler.

Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan ise …hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne iltisaklı veya irtibatlı olduğu gerekçesiyle adli soruşturma yapılıp yapılmadığının sorulmasına, yapılmış ise adli soruşturma sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş, ara kararına verilen cevabi yazıda, …hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın …soruşturma nolu dosyası üzerinden soruşturma yürütüldüğü ve ". Derneği" kurucu üyesi olduğu bildirilmiştir.

Bu durumda, davacı şirket ortağı ve yetkilisi Polat Karadeniz'in 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinde belirtilen terör örgütleri ile iltisaklı olduğunu gösteren ceza soruşturmasının bulunması ve OHAL kapsamında kapatılan dernekte kurucu üyelik sıfatını haiz bulunması nedeniyle, ihale sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.