Danıştay 13. Daire E.2018/1579 K.2018/2957

Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Teknik Hizmetler Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : ... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.03.2016 tarihinde yapılan Tıbbi Malzeme Alımı İşi ihalesine katılıp davalı idare ile 30.05.2016 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirket tarafından, söz konusu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi kapsamında feshine ilişkin 31.07.2017 tarih ve 1522 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu fesih işleminin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi kapsamında tesis edilmiş olması ve doğurduğu hüküm ve sonuç itibarıyla idarelerin tek yanlı kamu gücü kullanarak ihalenin iptali işlemi şeklinde olması karşısında, klasik manada sözleşmenin feshi olarak ele alınmadığı, idari yargının görev alanına giren bir işlem niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca yapılan ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği; yasak fiil ve davranışlara bakıldığında 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın bu fiiller arasında bulunduğu;

olayda, davacı şirketin bizatihi kendisi hakkında terör örgütleri ile ilgili irtibatı, iltisakı veya herhangi bir bağlantısı olduğu yönünde bir tespit bulunmamakla birlikte, yasak fiil veya davranışlarda bulunanların gerçek kişi olması ve bu kişilerin sermaye şirketine ortak olmaları durumunda sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı şirketin %40 hissesine sahip ortağı ... 'in ...

Terör Örgütü kapsamında kapatılan derneğe üye olması nedeniyle, şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle sözleşmenin feshedildiği, ancak ... ile irtibatı, iltisakı, üyeliği bulunduğu tespit edilen ... 'in sermaye şirketi olan davacı şirketteki hissesinin %40 olduğu, belirtilen mevzuat hükmü kapsamında (ilgili kişinin sermayesinin toplam sermayenin yarısını geçmediği gözetildiğinde) davacı şirketin de yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte taraftan, davaya konu sözleşmenin şirket yetkilisi sıfatıyla ... tarafından imza edildiği anlaşılmakla birlikte, böyle bir nedenin varlığı durumunda sözleşmenin iptaline gerekçe oluşturabilecek bir yasal dayanak bulunmaması nedeniyle yargılamada değerlendirmeye alınmayacağı belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinin uygulanması bakımından şirket ortaklarının sermaye oranlarının önem taşımadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

... 'in yüzde kırk hisse sahibi olduğu, Danıştay 13. Daire içtihatlarına göre sermaye şirketinin, yarısından az hisseye sahip ortağı dolayısıyla yasaklanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sağlık Bakanlığı'nca ... ihale kayıt numarası ile 14.03.2016 tarihinde Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İşi ihalesine çıkılmış, ihale davacı şirket uhdesinde kalmıştır. Taraflar arasında 30.05.2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. ... Emniyet Müdürlüğünün 09.05.2017 tarih ve 795 sayılı yazısında 'davacı şirketin ortağı ... 'in Olağanüstü Hal kapsamında KHK ile kapatılan ... Genç Eğitim Derneği üyesi olduğunun tespit edildiği" bildirilmiş, bunun üzerine davacı şirketle 30.05.2016 tarihinde yapılan sözleşme feshedilmiştir. Sözleşmenin feshine ilişkin 31.07.2017 tarih ve 1522 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiştir.

Anılan Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. Maddesiyle söz konusu birinci fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" hükmü yer almış; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle, "terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinin en önemli unsurlarından birisi “hukuk güvenliği” ilkesidir.

Hukuk güvenliği ilkesi, kişilerin kamu otoriteleriyle ilişkilerinde bugün ve geleceğe dönük olarak güven duygusu içinde olmaları demektir. Bu ilke gereğince, her birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Kişi ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve buna göre davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği ilkesinin amaçlarından biri de, hukuk normlarının öngörülebilir olmasıdır. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Hukuk güvenliği ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, kişilerin hukuksal ilişkiler kurarken tâbi olacakları hukuk kurallarını önceden bilmelerini, dolayısıyla kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılmaktadır. Gerek yargısal kararlar, gerekse doktrinde kabul edilmiş idare hukuku prensiplerinden olan “kanunların geriye yürümezliği ilkesi”, kanunların, istisnalar dışında tesis edildikleri tarihten geriye doğru hüküm ve sonuç doğuramayacakları, ancak yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabilecekleri, sonradan çıkan bir kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamayacağı şeklinde tanımlanabilir.

Kural olarak kanunlar, yürürlüğe girdikleri tarih ile yürürlükten kalktıkları tarih arasında meydana gelen olaylara uygulanır. Kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin temel ilke bu olmakla birlikte, Kanun koyucu bazı istisnaî durumlarda, haklı beklentiler ve kazanılmış hakları koruyarak, Kanun hükümlerinin geçmişe dönük uygulanmasına karar verebilir. Ancak bu durumun Kanunda açıkça düzenlenmesi gerekir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği, yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.

Bu nedenle, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.” (AYM, 10.10.2013 gün Esas No: 2013/86, Karar No: 2013/117)

Dava konusu uyuşmazlıkta, 22.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 678 sayılı KHK, geçmişe dönük uygulanarak 30.05.2016 tarihinde akdedilen sözleşme feshedilmiştir.

Kanun koyucu, Kanun'un 11. maddesinin (g) bendinin geçmişe dönük uygulanacağına ilişkin bir düzenleme yapmamıştır. Anılan kuralın yürürlüğe girmesinden önce sözleşmesi imzalanan ihalelere uygulanması, sonradan çıkan bir kanunun geçmişe yürütülerek, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmasıdır. Bu durum hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kanunların geriye yürümezliği ilkelerine aykırıdır.

Öte yandan, 22.11.2016 tarihinden önce sözleşmesi bağıtlanan ihalelerin Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca iptal edilmesi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olmakla birlikte, idarelerin, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı tespit edilen isteklilerle söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bağıtladıkları sözleşmeleri devam ettirmek istememesi durumunda, Kanun'un anılan kuralı dışında başkaca bir sebebe dayanılarak sözleşmelerin feshedilmesi idarenin takdirinde bulunmaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine 678 sayılı KHK ile eklenen ve 684 sayılı KHK ile değişik kural ile, kamu ihalelerine katılamayacak olanlara terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olanlar da eklenmiştir. Kanun koyucu, kamu ihalelerine katılma engellerine yeni bir kurucu unsur eklemiştir. Bir işlemin kurucu unsurlarındaki eksiklik ne zaman tespit edilirse, kurucu unsurun yürürlüğe girdiği tarihe bakılmaksızın, uygulanmalıdır. Bu durum kanunların geriye yürütülmemesi ilkesine aykırı olmayıp, işlemin kurucu unsurunda ortaya çıkan sakatlığın sonradan tespitidir. Kurucu unsurlardaki yasal değişiklikler, değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce tesis edilmiş olan ve süregelen işlemlere de uygulanır.

Nitekim, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin dördüncü fıkrasında, isteklinin ihaleye katılamayacağının tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle üzerine ihale yapılmışsa, ihalenin iptal edileceği kuralı yer almaktadır. Bu kural, sözleşmenin imzalanmasından sonra da ihaleye katılamayacak isteklinin tespiti hâlinde ihalenin iptal edileceğini açık bir şekilde düzenlemiştir.

Bu durumda, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olanlar üzerinde kalan ve 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmeden önce sözleşmesi bağıtlanan ihalelerin, işlemin kurucu unsurundaki sakatlık sebebiyle Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine dayanılarak iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, idarelerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunduğu sonradan tespit edilen isteklilerin ihalelere katılamayacağına ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin gerekçesinde de, "Madde ile kamu ihalelerine katılamayacak kişi ve kuruluşlar arasına terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin eklenmesi öngörülmüştür" açıklamasına yer verilmiştir.

Belirtilen nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.