Danıştay 13. Daire E.2018/1666 K.2022/1803

Dava konusu istem: Isparta İl Özel İdaresi Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Isparta Merkez ve Merkez İlçe Köylerinde İlave Kanalizasyon ve Hat Değişikliğinde Kullanılmak Üzere Prefabrik Rögar (Muayene Bacası) Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 25/10/2017 tarih ve 2017/UM.II-2874 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak 3 istekli tarafından teklif verildiği, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nden davacı şirketin de aralarında bulunduğu tüm istekliler için 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılmasının talep edildiği, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında davacı şirketin ortağı olan …'ün … yönetim kurulunda yer aldığının ve yapıya müzahir kapatılan dernek üyeliğinin bulunduğunun bildirildiği, alınan bu bilgilerin değerlendirilmesiyle ihale komisyonunun 08/09/2017 tarihli kararıyla davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı;

Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılamamasının yürürlükte olan mevzuatın amir hükmü gereği olduğu ve her ne kadar davacı şirket ortağı … hakkında.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olsa da Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından istekliler hakkında verdiği istihbari bilgileri değerlendirme konusunda ihaleyi yapan idareler ile davalı idarenin geniş takdir yetkisi içinde bulunduğu,

ihaleye teklif veren diğer istekliler yönünden de gerekli araştırmanın gerçekleştirildiği ve eşit muamele ilkesine uygun davranıldığı da gözetildiğinde, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nün ihaleyi düzenleyen idareye muhatap yazısı ile şirket ortağı olan …'ün FETÖ/PDY örgütüne müzahir derneğe üyeliklerinin bulunduğu bilgisi sonucu terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğu yolundaki değerlendirme esas alınarak davacı şirketin ihalede değerlendirme dışı bırakılması yolundaki işleme yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, …Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kararında "… isimli derneğe üyeliğinin FETÖ terör örgütü ile herhangi bir bağlantısı olmaksızın gerçekleştiği, bütün araştırma sonuçlarından ve tanık beyanlarından açık ve net bir şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlemediği, hiçbir zaman FETÖ yapısı ile bir üyelik anlamında bağlı bulunmaması ve destek vermemesi sebebiyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına" tespitinin yapıldığı, kararın kesinleştiği net olarak ortaya konulmuşken Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu nedenle ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, her ne kadar birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nca belirleneceği hükme bağlanmış ise de, inceleme yapılan aşamada bu durumla ilgili olarak Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması hususunda idarelerin herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Isparta İl Özel İdaresi Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Isparta Merkez ve Merkez İlçe Köylerinde İlave Kanalizasyon ve Hat Değişikliğinde Kullanılmak Üzere Prefabrik Rögar (Muayene Bacası) Alımı'' ihalesine katılan davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 25/10/2017 tarih ve 2017/UM.II-2874 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.