Danıştay 13. Daire E.2018/1694 K.2023/5072

Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, sorumluluğunda bulunan dağıtım bölgesi için 2012-2016 yılları arası doğal gaz perakende satış tarifesinin belirlenmesine yönelik olarak tesis edilen... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlığın çözümünün teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda özetle; "davacının, dağıtım şirketi bağlantı bedeli gelirlerinin baz varlık tabanından düşülmesinin eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturduğu, düşüldüğü taktirde ise bu gelirlerin %20’lik vergi yükü dikkate alınarak itfa süresince (22 yıl) eşit pay edilerek her yıl yapılan yatırımlardan ilgili payın düşülmesi gerektiği iddiasıyla ilgili olarak;

lisans sahibi şirketlerin “dağıtım şebekesi” için yatırımlarını kendileri yaparken dağıtım şebekesini son kullanıcıya bağlayan hatların yani 'servis hatlarının' bedelini son kullanıcılardan Abone Bağlantı Bedeli (ABB) adı altında tahsil ettikleri, dosya kapsamında bulunan İhale Şartnamesi'nin incelenmesinden.

ABB’nin şebeke yatırım harcamalarından düşülmeyeceğine ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmadığının görüldüğü, bilakis 'Abone bağlantı bedeli, sayaç dahil dağıtım şebekesinin abone iç tesisatına bağlantısı için gereken proje, işçilik, malzeme, kontrol ve onay harcamalarının abone başına düşen payını ifade eden ve ilgili aboneden tahsil edilecek bedeldir.' denmek suretiyle bu bedelin tarife yoluyla verilmeyeceği dolaylı olarak ifade edilerek,

alınan bu bedelin harcanan bedellerden düşülebilmesinin hukuki zemininin oluşturulduğu bu nedenle, İhale Şartnamesi hükümlerini değiştirmeyen veya bu Şartname ile dağıtım şirketlerine verilen bir hakkı ortadan kaldırmayan Kurul kararının uygulanması gerektiğinin değerlendirildiği, kaldı ki, bağlantı bedelinin yatırım maliyetlerinden düşülmesinin makûl bir gereklilik olduğu,

zira, tüketici tarafından karşılanan ABB’nin yatırım maliyetlerinden düşülmemesi hâlinde tarife yoluyla tüketicilerden mükerrer olarak tahsil edilmesi sonucunun ortaya çıkacağı dolayısıyla, yürürlükteki mevzuat uyarınca, baz varlık tabanını belirlerken 8 yıl boyunca yapılan tüm şebeke yatırımlarını hesaplayarak bu tutardan ABB gelirlerini düşmesinin hukuka uygun olduğu;

dağıtım şirketi tarife hakkı elde ettiği tarih olan ... tarihi ile ... sayılı Kurul kararının 6. maddesi gereği 31/12/2012 tarihi arasındaki gelir farkının, ÜFE ve finansal getirisiyle hesaplanıp baz varlık tabanına eklenmesini ve yeniden düzenleme tarihine kadar tekrar hesaplanması gerektiği iddiasıyla ilgili olarak; davacı şirketin 27/01/2012 tarihi itibarıyla yeni tarifeyi hak etmiş olup sürenin dolduğu takvim yılının sonunun 31/12/2012 tarihi olduğu ancak şirkete dava konusu olan ... sayılı Kurul kararı ile... tarihinde tarifesi verildiği,

bu nedenle tarife hakkı elde edilen 27/01/2012 tarihi ile 31/12/2012 tarihleri arasındaki gelir farkı ile 31/12/2012 tarihi ile tarifenin verildiği tarih olan 01/08/2013 tarihi arasındaki gelir farkının da verilmesi gerektiği, diğer taraftan dava dosyasına sunulu İnceleme ve Değerlendirme Raporu'nda, ilk 8 yılı dolan şirketlerin yeni tarife yapılıncaya kadar geçen sürede oluşan gelir farkının nasıl hesaplandığı konusunda bilgilerin mevcut olduğu ve bu hususun Kurula üç alternatif şeklinde sunulduğu, bu alternatiflerin gelir farkının baz varlık tabanına eklenmesi,

ilk yıl hesaplamalarına dahil edilmesi ve ilk tarife uygulama döneminin tümüne dahil edilmesi olduğu ve Kurulun üçüncü seçeneği kabul ettiği anlaşıldığı, %11,83 olarak belirlenen ve %11,17 olarak dönemsel düzeltmesi yapılarak uygulanan reel makul getiri oranının doğru olduğunun değerlendirildiği zira, davacı şirket dahil, tüm dağıtım şirketlerine tarife metodolojisinin ilk dönem uygulamasında şirketlere şebeke yatırımları için %11,83 reel makul getiri oranı; yıllık enflasyon oranı dahil yaklaşık %20 kâr oranı ile enflasyon değerlemesi öngörüldüğü ve bu detayın çok önemli olduğu,

öyle ki, lisans şirketi hükmü şahsiyeti ile tek elden satış yapan dağıtım şirketlerinin rekabet unsuru tesis edilmeden, doğrudan tek satıcı ve yönlendirici olarak bu hizmetin ifasındaki piyasa riskinin ziyadesi ile düşük olduğu, bu avantaja ilave olarak.

Düzenlenmiş Varlık Tabanı'nın %5’i oranında bir şebeke harici varlık öngörüsünde de bulunularak ilave bir kazanç geliri de hesap bütünlüğüne dahil edilmiş olduğu Kurul kararı ile belirlenen %11,83 oranı reel getiri olup düzenlenmiş varlık tabanı ile aynı dönemsel baza getirilmemiş brüt bir oran olduğu; bu vesile ile davacı şirketin reel makul getiri oranının düşük ve farklılığı izahtan vareste bir durum olduğu;

ihaleye katılarak lisans alan dağıtım şirketlerinin ihale öncesinde de sermaye koyma şartı aranmaksızın belediyelere yüzde on oranında hisse verileceğini bilmekte oldukları, her ne kadar belediyeler sermaye koymasalar da belediyenin şirket yönetim ve denetim kurullarında temsil edilmesi ve böylelikle şehir içi doğalgaz dağıtımı ile ilgili kararlarda ve denetiminde bilgisi ve etkinliğinin olması şirketin yaptığı ve yapacağı yatırımlar ve uygulamalarda etkinlik açısından değer yarattığı, bu bağlamda bedelsiz paylar nedeniyle şirketin gelir kaybının oluşmadığı ve davalı idarenin uygulamasında bir yanlışlık olmadığının değerlendirildiği",

bilirkişi raporuna, davacı ve davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine, itiraz konusu hususlarla ilgili olarak alınan ek bilirkişi raporunda, "baz varlık tabanı, gelir farkı, %11,17 olarak belirlenen reel makul getiri oranı ve belediyelere bedelsiz bırakılan paylar nedeniyle oluşan gelir kaybıyla ilgili olarak ilk raporda belirtilen görüşlerinin devam ettiği, davalı idarenin makul bulmadığı gerekçesi ile dikkate almadığı 2012 yılı işletme giderleri ile dağıtım bölgesinin genişlemesinden doğan ek işletme giderlerine ilişkin olarak davacı şirket tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden de,

bu giderlere ait bütün incelemenin tarife metodolojisi kapsamında yapıldığı ve bütün hesaplara dahil edildiği, her yatırım ve işletme maliyetinin de dikkate alınarak belirlendiğinin tespit edildiği, bu hususta da mer'i mevzuata aykırı bir durumun olmadığı"nın belirtildiği, bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden; baz varlık tabanı hesaplanırken ABB gelirlerinin düşülmesinin yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, gelir farkının söz konusu tarife dönemi içerisinde ne şekilde şirkete verileceğinin davalı idarenin takdirinde olduğu,

davalı idare tarafından %11,83 olarak belirlenen ve %11,17 olarak dönemsel düzeltmesi yapılarak uygulanan reel makul getiri oranının doğru olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yönetmelik ile düzenleme yapılması gereken konuların davalı idare tarafından Kurul kararları ile düzenlendiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, dağıtım şebekesi yatırımları ile ilgili olmayan, bağlantı giderleri/yatırımları ile bağlantı gelirlerinin, baz varlık tabanı hesaplamaları dışında değerlendirilmesi ve baz varlık tabanı hesaplamalarına dahil edilmemesi gerektiği, zira, ihaleye göre bağlantı yatırımları maliyetlerine abonelerin katlanmasının öngörüldüğü ve ihale şartnamesinin buna göre düzenlendiği,

dolayısıyla, davalı idarenin uygulaması ile ihale şartlarının sonradan ihaleyi alan aleyhine değiştirilmesi anlamına geleceği, geç ödemeden kaynaklanan finansal zararların giderilmesi suretiyle oluşacak gelir farklarının güncellenmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bilirkişi raporunda sadece %11,83 oranının dönemsel düzeltmesi yapılarak %11,17 olarak uygulanmasının doğru olduğunun belirtildiği, ancak bu oranın 4646 sayılı Kanun'un amacına uygun olarak makul ölçüde kârlılık sağlayıp sağlamadığının somut veriler ile ortaya konulamadığı,

tarife uygulamasında baştan %11,83 olarak belirlenen getiri oranının şirkete konulan net sermaye tutarına aynı oranda uygulanmadığı, hesaplama yapılırken belediyenin bedelsiz paylarının ayrılmayarak bu oranın şirkete daha düşük uygulanmasına sebep olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, tarafların bilirkişi raporuna itiraz etmesi üzerine dosyaya sunulan 16/08/2016 havale tarihli ek bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin genel olarak ilk rapordaki değerlendirmelerin tekrarı niteliğinde olduğu ve sonuç olarak davacının iddialarının yerinde olmadığının belirtildiği, ek raporun sonuç ve kanaat kısmındaki değerlendirmelere Mahkeme kararında yer verildiği, bu kapsamda davacı tarafından gerek istinaf gerek temyiz dilekçelerinde bilirkişi raporlarındaki (Mahkeme kararında da yer alan) değerlendirmelerin hukuka uygun olmadığı yönünde itirazlara yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.